一、问题的提出 司法实务中出现的一类现象值得刑事司法与刑法理论的思考与重视：某些执业律师或者当事人为进行民事诉讼、刑事诉讼等诉讼活动，委托其他律师通过非正常渠道或有瑕疵的手续，从有权机关获取(查询)诉讼对方当事人或案件相关人的户籍等个人信息，一旦此类信息达到一定数量，或者有偿服务的金额达到一定数额，受委托的行为人往往会被以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。但涉案律师往往辩称，其行为是行业互助，且这些有偿提供的户籍信息，都能“通过裁判文书网及执行信息网，确实能查到所有被调的身份信息后续都被用于诉讼或被执行”。① 上述类案往往具有以下共同特征与疑问。第一，执业律师受委托，为了诉讼目的而查询人口户籍信息(委托人所在地区公安机关没有开放提供此类行政服务项目)，但在手续上确有虚假或者伪造的事实。有些行为人是接受了转委托。接受转委托的律师进行查询的行为是否属于律师滥用自行调查权的情形？仅仅是滥用自行调查权(比如伪造委托手续)的行为，就可以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任？侵犯公民个人信息罪到底制裁的是手段上的不法行为，还是规制的侵害个人信息安全的行为？第二，侵犯公民个人信息罪到底保护什么样的法益，是公民个人信息自决权，还是个人信息安全与利用安全权？个人信息没有泄露可能，也无危及人身与财产危险或者实害的情形，是否仍然属于本罪所规制的情形，尤其是在《个人信息保护法》规定了“促进个人信息合理利用”立法宗旨之后？第三，作为侵犯公民个人信息罪的前置法，《个人信息保护法》实施后，《刑法》条文中的“违反国家有关规定”是否应当回归“国家规定”的本来含义，以使得《刑法》总则的“国家规定”得以真正统摄《刑法》分则的内容。符合“国家有关规定”中部门规章或者其他规范性文件的行为，是否应当是出罪化的理由？第四，诉权作为公民基本人权的重要内容，应当受到法律的尊重与保护，它与个人信息权是否处于同一个受保护的层次？换言之，为了正当的诉讼目的，对方当事人的个人信息权是否应当受到一定限制，是否存在信息主体推定同意，或者推定必须有同意他人合理使用其个人信息的义务？在权源上具有正当性的行为，即便律师在查询程序或者法律文书上存在瑕疵，或者有伪造行为，但信息使用是为了诉讼且信息没有泄露的危险或者实害，也没有危及信息主体的人身与财产安全，刑法是否能够按照侵犯公民个人信息罪进行规制？ 本文认为，个人信息不仅仅是私法意义上的权利，更具有公法的性质以及社会法意义上的功能。所以，一方面，信息主体对个人信息享有特定权利。另一方面，信息主体以外的其他主体也可能基于其他理由或者依据，对他人的个人信息享有权利。从这个意义上说，个人信息仅仅是“关于个人的信息”而不是“属于个人的信息”。另外，个人信息还有信息流通的公共面向，即信息或数据的流通价值。②侵犯公民个人信息罪的法益是个人信息安全(包括利用安全)权，而不是简单的个人信息自主权或者自决权。基于合法目的而提供或者有偿出售个人信息，且没有造成信息泄露，也没有危及信息主体人身、财产安全的行为，尽管在程序或者法律文书上存在瑕疵，或者存在虚假伪造等行为，可能构成其他罪，但不能构成侵犯公民个人信息罪；在个人信息保护方面，我们采取的是先刑法后前置法的立法模式，即先有刑法规定的侵犯公民个人信息罪，后才有作为前置法的《网络安全法》，尤其是《个人信息保护法》。因此，相关的司法解释是在欠缺前置法情况下，为了解决司法难题而出台的司法适用标准；在《个人信息保护法》实施后，侵犯公民个人信息罪的认定理应按照前置法进行调整，尤其是应当按照《个人信息保护法》的立法目的进行解释适用。 二、侵犯公民个人信息罪的法益是个人信息安全与利用安全 《个人信息保护法》生效后，侵犯公民个人信息罪的法益需要重新界定。有关个人信息的法律定位，在《个人信息保护法》实施前，学理上有多重学说。财产权说立足于个人信息的财产属性，认为个人信息属于新型财产权，即信息财产权。具体人格权说认为个人信息属于人格权，而且是一种新型人格权。隐私权说认为个人信息属于隐私权，应当用保护隐私权的方式保护个人信息。个人信息权说认为，个人信息包括积极使用并许可他人使用的权利和消极防御他人侵害的权利。并且是兼具人格权与财产权的新型权利。个人信息自决权说认为本罪的保护法益是个人信息自决权。③除了上述观点外，还有各种超个人法益说。个人信息安全的社会信赖说认为，社会成员对个人信息安全的信赖是必要的，只要保证这一信赖感，整个社会的信息秩序就能正常运行。信息管理秩序说认为该罪法益为单纯的公共法益即“社会信息管理秩序”。个人利益、社会整体利益与国家利益的超个人法益说认为正是基于超个人法益的原因，本罪的法定刑才与危害人的生命、健康犯罪的法定刑相同甚至更高。④就个人信息保护而言，上述观点反映的是典型的私法法益观。私法法益观认为个人信息权属于典型的私权，其目的是作为信息主体的个人对其个人信息有自主权与自决权，当然就理所当然具有排斥他人对其个人信息侵犯的权利，因此，其权利的指向是作为平等民事主体的他人(自然人)或者单位。 《个人信息保护法》实施前后，除了传统意义上个人信息自决权的坚守说，以及作为新型权利的个人信息权观点之外，⑤理论界依次有如下新的主张。一是个人信息受保护权说。该说认为刑法保护个人信息不是为了确权，而是为了规避风险。二是个人信息安全说。有观点进一步认为，保护信息安全是手段，保护个人信息权利是目的，保护个人信息本质上是为了保护个人的人身、财产安全。三是个人信息保护说基础上的利用安全说。比如，对“数据安全”的保护，应当从“控制安全”转向“利用安全”；只有这样，才能“兼顾数据主体的利益和数据利用者的利益，以尽可能释放数据所蕴含的社会价值”。⑥应当说，个人信息受保护权、个人信息安全权与个人信息利用安全权，强调的重点与中心有所不同，但都涉及个人信息的保护与个人信息的利用安全问题。对此，有学者指出，在《个人信息保护法》实施后，我们应当超越本罪法益是个人法益还是超个人法益的理论争议，⑦进行法益的重新界定。应当说，这一认识有其理论的深刻性。
