随着文艺活动形式的增多、文艺成果异质性的增强，各种具有文艺外观但不够传统、不够典型的信息成果正在不断测试“作品”的内涵与外延，从而导致版权法结构化经验的“守门人”概念持续承压。近年来热议的人工智能生成内容(AIGC)是否可能构成用户作品之话题，便是该趋势的具体表现。在非典型文艺成果的灰区中，已逐渐凝结出三条路径：其一是以“作品”概念为基础的版权路径(本文在狭义上使用“版权”一词，不含邻接权，以便与“可版权性”概念保持一致)，其二是以反不正当竞争法一般条款为代表的原则条款路径，其三是不断扩张邻接权的路径。版权路径倾向于发掘“作品”概念的弹性，而后两条路径相当于在版权法结构化经验之外重建规则。 与原则条款扩张所受到的重视相比，邻接权路径的兜底化倾向尚缺乏关注。实际上，“增设邻接权”已经隐然展示出扩张趋势。例如针对独创性、艺术性或者控制程度较低的照片，不乏学者否认其作品资格，转而建议参考德国、法国等国的“邻接权照片”制度加以保护。①又如，反对体育赛事直播画面构成作品者，建议“对现场直播的保护应通过立法对广播组织权的完善予以解决”。②再如，在“AIGC是否构成AI用户的作品”问题上，亦有学者主张通过增设邻接权来实现利益平衡。③总之，在面对因各种原因——例如艺术性不足、控制力不够、事实性太强、约束条件太多等——而受到可版权性挑战的文艺成果类型时，“增设邻接权”成为了可版权性反对者(下称“反对者”)在原则条款之外寄予厚望的兜底保护方案。 版权路径的深入理解往往有赖于对替代方案的充分反思。可版权性的赞同者(下称“赞同者”)过去仅侧重论证为何版权法可行，很少关心为何邻接权兜底路径不合理，这种考察方式削弱了可版权性的论证广度与力度，也留下了邻接权在立法层面不合理扩张的隐患。 在版权路径与邻接权路径的交叉地带，本文选取古籍点校作为方法论样本，目的在于揭示“邻接权兜底”路径上承载的不切实际的期待、在落实过程中逐渐呈现的内在矛盾。与照片、体育赛事直播画面，尤其是AIGC之“热”相比，古籍点校显得颇“冷”。然而这些议题背后的制度逻辑其实相通。热门议题之所以纷纭不定，往往是因为忽略了冷门议题所提供的制度经验。与其在一个接一个的热点问题中反复寄望于通过增设邻接权来兜底，不如深入剖析古籍点校样本，提炼可供新兴技术语境借鉴的分析框架。 一、点校成果可版权性之争 我国司法实践和学术讨论中所称古籍点校，指针对文字古籍的标点、分段和校勘行为，不包括汇编、注释、说明等行为。后者明显可版权，无需讨论。 古籍点校可版权性的赞同者认为点校成果具有构成演绎作品的可能性，应当具体案件具体分析。④在点校成果不构成作品的情况下，不应再通过增设邻接权或者原则条款提供兜底保护。可版权性反对者的核心观点则是将点校成果排除在作品范围之外。笔者归纳出如下四类反对理由，并逐一予以驳斥。 (一)选择空间说 在部分反对者看来，古籍点校不可能构成作品的理由在于选择空间不足。⑤该说存在三方面缺陷： 第一，选择空间的大小是事实问题，需要个案判断，不应类别化否定。 正如无法通过一篇文字属于“新闻报道”来判断选择空间大小，也无法通过一项成果源自点校活动来判断选择空间是否足够。一部具体的古籍点校是否构成作品，应当根据个案情况予以分析。对于篇幅较短、点校争议不大的古籍而言，成果有可能不构成作品。但是，随着分段、断句、标点和校勘的数量增多，差异化选择会逐步累积。达到一定程度之后，不同点校者的成果之间便有可能出现客观可识别的显著差异(下称“显著差异”)。反对意见混淆了作为局部的单处点校和作为整体的点校成果。前者的选择空间有限，但后者则有可能具备足够的选择空间。 第二，限制因素的存在不等于点校空间被剥夺。 反对者强调点校行为所受限制太多。⑥这种通过强调限制来推论缺乏点校空间的逻辑值得商榷。因为“限制多”与“选择多”完全可以并存。只要选择空间足够大，哪怕存在大量约束条件，最终保留下来的可选空间仍然有可能相当庞大。在进行独创性判断时，应当关心作者能够做出选择的空间有多大，而不应当关心他不能做出选择的空间有多大；应当关心他贡献的内容是什么，而不应当关心他没有贡献的内容有哪些。 第三，既有案件中的点校成果几乎均不唯一，不同点校者完全有可能做出不同选择。 反对者认为：“同一古籍文本的原意以及正确的理解应当只有一种”“正确的标点方式应当也只有一种”。⑦此种论断对于单个选择或许正确，却不符合司法实践中争议客体的状态。在绝大多数既有案件中，原告点校成果与其他版本之间存在显著差异。在法院拒绝承认作品资格的郑福臣诉大众文艺出版社等案(《术语丛刊》案)中，被告出版物与原告成果一致、但原告成果与第三方版本不相同之处接近19000处。⑧即使每处差异的选择空间只有二选一，其他点校者与原告趋同的概率也只有一万九千的平方分之一，选择空间不可谓不大。 不同点校者的点校成果不尽相同乃是常态。许多看似微小的点校之处实为结合文本、历史、习俗等各项因素后做出的艰难推理。哪怕针对千年古籍，今人仍然能够发前人所未发、提出新见解，而这正是研究者源源不断投入点校工作的动力所在。例如元史专家洪金富先生便曾记录过《元典章》点校过程中的一些取舍依据。在不足二十字的一句话中，洪金富先生看似仅更改了三个汉字、两个标点。但这不仅耗费了大量考证与推理功夫，而且赋予了文本崭新的含义。⑨不同点校者各出机杼、自成一家。倘若点校无法革故鼎新，很难想象一代又一代研究者会前赴后继地为点校投入毕生心血。点校是点校者个性的展现。而个性的载体，正是彼此存在显著差异的版本。
