一、问题的提出 (一)问题之所在 1.私法秩序的变动 私法秩序，①主要由人法(权利能力制度、行为能力制度、婚姻家庭制度、法人制度)、广义的物法(所有权和限制物权制度、占有制度以及知识产权法②)、债法(意定之债和法定之债)、继承法、人格权法等构成。在一个相对稳定的社会，私法秩序的变动不大；相反，在一个因技术变革、观念变迁等原因而导致社会关系激烈变动的时代，私法秩序难免随之发生显著的应变。 在人法中，与经济活动关系最为密切的当属法人法，尤其是其中的公司法。由于公司制度构成市场经济的核心，其自然会随着经济的变化而被频繁地调整。从世界范围看，公司立法(就我国而言，含司法解释；就英美法而言，主要指判例)的频繁调整有目共睹。 随着社会环境的变动、观念的变迁，人格权的内涵也在发生变化，逐渐丰富。当下，比较法上若隐若现的被遗忘权、名人形象权(the right of publicity)等，便是典型例证。 婚姻家庭法以及继承法关涉最为基本的亲属关系以及相应的财产关系，这种关系相对稳定，不易迅速响应周围环境的变化。不过，也并非没有变化的可能，特别是生殖技术的进步、社会观念的显著变化，会构成引发巨变的诱因。 不管怎样，至少人法(尤其是婚姻家庭制度)以及继承法之核心部分的变化兹事体大，一般应由立法机关作谨慎而整齐划一的决定，不大适合通过个案中的法解释来实现突破。 在广义的物法中，由于所有权就是物权的上限，物法的发展主要局限于限制物权的范畴，③加之受到物权法定主义的钳制，程度有限的发展变化主要通过立法(含司法解释)来实现。与之相对，知识产权并非像所有权那样具有天然的唯一性，完全可能因技术革新、产业政策等原因而得到相对频繁的调整。只不过，因其权利的发生多需经过审查程序且需辅以公示手段，知识产权制度的变迁也主要依赖于立法而非依赖于法解释。 至于债之关系中的意定之债，其多样性依赖于市场主体的想象力和交易需求。私法秩序的主要使命是为意思自治搭建尽可能宽广的舞台，舞台的边界是私法的基本原则、少数强行性规范④以及沟通公法中强制性规定的引致规范。构成具有普遍意义之私法秩序的，往往是经立法者乃至司法者发现、挖掘和修正而得的任意规范。相较而言，法定之债尤其是其中的侵权之债，因涉及的被侵害对象不限于绝对权，因而具有极强的应变能力。技术的进步导致人格利益、竞争利益不断受到新手段、新业态的挑战。就人格利益而言，例如大数据时代的被遗忘利益、个人信息的利用、生成式人工智能对自然人生物特征的利用等；就竞争利益而言，例如数据爬取、经过中间渠道获取利用他人收集加工之数据的行为、特定的广告模式等；不一而足。对于后者，能够应对这种变化的，尽管可以是赋权模式的广义物法，但考虑到客体特定性的障碍、支配权边界的把握难度，最主要、最得心应手的应对手法，当属控制他人特定行为的侵权法。⑤至于前者，表面上看属于人格权法的范畴，但考虑到侵权法与人格权法的特殊关系，依然可以认为是以侵权法作为应对工具。 作为新私法秩序的生成工具，侵权法之所以更加得心应手，主要原因如下：首先，在成文法国家或者地区，由判例实现法律续造的空间有限。不像在人法和物法领域新私法秩序的生成多依赖于立法，在侵权法领域新私法秩序的生成依靠司法即可实现。新的私法秩序在司法环节的启动和生成，显然比立法环节的门槛更低。其次，围绕是否生成新的私法秩序的诉讼，多是由一方要求对方停止侵害和赔偿损失的诉求启动，这就注定了问题是以侵权纠纷的形式呈现。再次，即便在民事诉讼中，较之于以绝对权的方式承认某种新的私法秩序，若能止步于侵权行为的认定，则不仅对既定私法秩序的冲击更小，也更易减轻法官的心理负担。最后，因为一般条款的存在，侵权法天然地具有无可比拟的开放性，为新私法秩序的生成“事先”预备好了请求权基础。 2.侵权法的开放性及其副作用 侵权法在私法秩序的生成中之所以被寄予厚望，从法律适用的角度看，是因为侵权法尤其是其一般条款所具有的开放性。侵权法既不像物权法那样受到所有权这种上限的制约，也不像知识产权法那样受到知识产权法定主义的限制。⑥比较法上，不同立法例下侵权法的功能侧重有所不同，或侧重于损害填补，或侧重于行为人行动自由之保护，但无论哪种立法例，均会设置具有开放性的一般条款，尽管开放程度不一。从宪法与民法之相互关系的角度观察，侵权法可以被定性为国家履行其保护基本权利之宪法义务的工具之一。⑦这一结论的得出，应部分归功于侵权法的开放性特征：有一般条款的兜底，就可以应对基本权利受到侵害但无从获得其他救济的极端情况。即便是物权法、知识产权法等支配范围外的行为，侵权法仍有其适用余地。在司法层面，针对特定的私法秩序能否生成以及应生成怎样的私法秩序这两个最具现实意义的问题，答案的得出依赖于侵权法解释。因此，即便在民事裁判中法官将物权法、知识产权法等支配范围外的某个行为认定为侵权行为，客观上可能改变私法秩序，严格来说亦不构成法官“造法”，因为法官不过是在忠实地依实定法裁判。⑧ 尽管立法者通过制定侵权法的方式对法官在诉讼中确立新私法秩序之可能性作了授权，但放任法官在个案中随意解释侵权法一般条款，显然会带来相当的副作用。这是因为，侵权法关乎被害人的损害填补与行为人的行动自由之间的平衡。德国法以三个小型一般条款的模式，将绝对权以外之法益的保护作为侵权法的例外，体现出其侵权法对行为人行动自由的侧重。而我国法自原民法通则以来，一直维持着超级一般条款加特别法的立法模式，⑨这种模式并不刻意区分绝对权和其他法益，体现的更多是对损害填补的侧重。⑩尽管如此，超级一般条款的立法选择也绝不意味着在我国的侵权诉讼中法官可以不顾及行为人的行动自由。违法性也好、过错也罢，(11)无非是在侵权法领域具有正当性之多个原理共同作用的结果。这其中，至少包含了尊重行为人之行动自由和尽可能填补因他人行为所遭受之损害这一对价值原理。尽管既往关于侵权法的研究尤其是有关其一般条款的解释论可在一定程度上减少法官在个案裁判中的恣意，但从现实来看，较之逻辑、法理，价值判断无疑会在个案中发挥更为关键的作用。侵权法之于私法秩序的生成，基本上是立足于特定法政策判断展开法解释的过程。有观点更是直言，侵权法领域的“法政策主要由法官代言”。(12)然而，若将问题的解答诉诸价值判断，法律适用将进入近乎黑箱的非理性世界。
