一、问题的提出 近年来，欧盟学者逐渐承认消费者(即个人数据提供者)可以用个人数据作为合同的对待给付。①此种学说影响了立法。以《德国民法典》为代表的欧盟立法，将消费者没有支付价款但提供了个人数据的合同纳入数字产品合同的范围。根据《德国民法典》第327条第3款的规定，如果消费者以个人数据为对价，那么第327条以下关于数字产品合同的规则同样适用。欧盟的学说和立法影响了我国的学术讨论。近年来，关于个人数据能否作为合同的对待给付义务(数据对价化论)的讨论日益增多，支持与反对的观点兼而有之。②支持论者认为，个人数据作为合同对价与《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个保法》)的规定不冲突，且有利于保护消费者。③反对论者则认为，个人数据作为合同对价以人格权商业化利用为理论基础，但该理论无法解释所有的个人数据利用模式，无法与个人数据保护制度相协调，可能会弱化人格尊严保护。④个人数据作为合同对待给付，也面临合同法规则如何适用的难题。例如，经营者是否因消费者提供不完整的个人数据而享有履行抗辩权?⑤前述争论本质上涉及，是否需在《个保法》外构建个人数据对价合同法，以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中的一般规范补充《个保法》的规范是否有其意义。前述问题也是实践中的问题。目前，大量的软件经营者虽然不收取金钱作为对待给付，但是往往在软件使用协议或隐私协议中要求消费者提供个人数据。如果消费者因软件使用问题遭受损害，那么违约的归责原则应当采何种标准?例如，高德地图和百度地图均为消费者提供“出行保障计划”，为受到错误导航的消费者提供补偿，但该补偿是否仅为软件公司提供给消费者的福利，而非义务。免费软件在使用过程中出现问题，继而引发合同纠纷的情况也逐渐发生。⑥就此而言，问题有二：(1)构建个人数据对价合同的内部体系是什么?(2)该内部体系如何外显，即如何构建个人数据对价合同的外部体系。 二、个人数据对价合同法的理论构建 目前我国学界对个人数据对价合同法的构建，深受德国以数据作为合同对待给付的立法模式和学说的影响。早期理论构建的重心往往在于论证个人数据作为对待给付的可能性，新近学说逐步转向具体制度的构建。就前者而言，问题在于以个人数据为对待给付的约定如何与《个保法》第15条规定的任意撤回权、第16条规定的禁止捆绑原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第263条规定的强制执行等衔接。就后者而言，问题在于个人数据作为给付义务，在何种程度上可以适用同时履行抗辩权、违约责任等规定。 (一)个人数据作为对待给付的可能性 反对将提供数据作为合同给付义务的主要理由有三：(1)将提供个人数据作为合同的对待给付义务，会架空《个保法》第15条规定的任意撤回权。如果提供个人数据构成经营者提供服务的对价，那么消费者不提供个人数据或者提供的个人数据不完整将构成违约，消费者将无法行使任意撤回权。⑦(2)如果提供个人数据是合同义务，那么消费者为履行该义务只能作出同意，而这有违《个保法》第16条前半句确立的禁止捆绑原则。⑧(3)该义务无法强制履行，⑨故意义不大。 我国学者之前往往致力于反驳上述三点理由，且反驳的核心是区分合同中的合意和处理个人数据的合意。需要处理个人数据的合同存在两个层次的合意：一方面，该合同的成立需要当事人的要约和承诺；另一方面，处理个人数据需要个人同意。⑩数据对价化和任意撤销权的关系据此明确。(1)任意撤回权指向合同的履行行为，并不影响合同的有效。至少在撤回以前，合同仍有效存在。(2)即使消费者撤回其对处理个人数据的同意，也仅对将来发生效力，而不发生溯及效力，不影响已经处理的个人数据。(11)此外，就禁止捆绑原则问题的解决而言，关键在于多大程度上考虑合同履行和数据处理的关联。有学者认为，《个保法》第16条确立的禁止捆绑是所谓的相对捆绑禁止，企业可以基于消费者未同意之外的理由拒绝给付。(12) (二)个人数据作为对待给付的具体制度 在明确了现行法不存在障碍后，学者也提出了相应的理论构建方案。根据目前我国的主流学说，数据提供可作为对待给付，提供个人数据与提供数字服务之间形成给付与对待给付关系。(13)因此，需处理个人数据的合同是双务、有偿合同，可适用债法规则。这主要体现在两个方面：(1)对格式条款的规制；(2)给付障碍规则的适用。就前者而言，若约定提供个人数据的条款是格式条款，则在订入合同时优先适用《个保法》第14条、第17条等规定，因为《个保法》对说明义务的要求更高。该格式条款同样应当受到内容规制。(14)就后者而言，目前的主流观点是即便消费者撤回处理数据的同意，经营者也不能以此为由主张同时履行抗辩权。(15)在此种情况下，经营者甚至没有损害赔偿请求权，因为允许经营者向消费者主张损害赔偿，将变相剥夺消费者的任意撤回权，使得消费者无法自愿作出同意。(16)经营者只享有解除权。但经营者不提供服务的，消费者可以主张减价权或者解除权。(17)
