引言 不法原因给付，是指给付内容(标的或目的)具有不法性，即违反强制性规定或公序良俗而实施的给付。如何妥当处理不法原因给付，一直是民法中的难题。①德国学者甚至感叹，民法中几乎没有哪个问题能如此引发理论与实践的争议。② 我国民法未就不法原因给付设置专门规范，而是将其纳入法律行为无效的后果进行处理。原民法通则第61条确立了处理不法原因给付的两个基本规则：一是将不法原因给付与其他情形的无效一体对待，允许返还；二是设置没收规定，对恶意串通损害国家、集体利益的民事行为所取得的财产予以追缴，收归国家、集体所有。原合同法第58条、第59条除增加“不能返还或者没有必要返还”时的折价补偿，并将收归主体限定为国家外，总体保持了民法通则的旧规。此后，学界开始呼吁引入传统民法上的不法原因给付制度，将不法原因给付作为不当得利返还规则的例外。③然而，2017年民法总则除删掉恶意串通时的没收规定外，仍持陈规，允许返还。但其第157条中“法律另有规定的，依照其规定”的引致表达，似乎意味着有可能在民法典分则的不当得利部分专门规定不法原因给付。④ 然而，民法典第985条最终只认可了三种不予返还情形，未规定不法原因给付。⑤如此一来，在民法典中规定不法原因给付的意图已然落空。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释[2023]13号，下称“合同编通则解释”)第24条第3款，则将此问题交由刑法、行政法等公法处理。不过，并非所有不法原因给付都涉嫌公法责任，故不能将该问题全部交由公法解决。比如，有偿入学择校、有偿代孕服务、婚外同居赠与等行为，通常不会受到刑法、行政法评价。而且，即使刑法、行政法设置了没收等责任方式，该公法责任也可能因追诉时效经过等原因而无法追究，此时仍需民法就不法原因给付是否允许返还问题作出回答。可见，民法应如何妥当处理不法原因给付，尚值研究。本文将首先分析比较法上处理不法原因给付的三种模式，归纳不法原因给付处理的趋势与经验，然后回到我国民法典，为司法妥当处理不法原因给付提供解释论方案。 一、民法典中没收规定的浮沉 没收不法原因给付并非我国首创，其在社会主义国家的民法中较为普遍，以至于被认为是社会主义国家对传统不得返还模式的一项修正。⑥比如，1922年苏俄民法典不仅在第147条规定，如果法律行为由于违反法律、规避法律或对国家有明显的损害而无效，就根本不发生返还情形，任何一方都无权要求他方返还已作出的履行，双方的不当得利都应当追缴作为国家收入，而且还在第402条中进一步明确，“如果不当得利是由另一种不当得利所产生，即由他人的违反法律或者损害国家的行为获得的不当得利所产生的时候，应当把这项不当得利收归国家所有”。⑦1964年苏俄民法典第49条和第437条第4款亦有类似规定。⑧受苏俄民法典影响，1951年保加利亚债务与合同法第34条、1959年匈牙利民法典第361条、1964年波兰民法典第412条、1964年捷克斯洛伐克民法典第457条、1975年德意志民主共和国民法典第69条、1981年阿尔巴尼亚民法典第106条、1990年朝鲜民法第27条、1995年蒙古民法典第45、48条和1995年越南民法典第137条等，也都设有没收规定。 与上述国家的没收规定不同，我国原民法通则与原合同法均将没收限于“恶意串通”损害国家利益的情形。而上述国家民法中的没收规定并不以“恶意串通”为必要，可囊括违法或悖俗等各类情形。若仅一方故意违法，依上述国家的民法规定，仍可实施没收，但依我国法，则会因欠缺恶意串通要件而不能没收。⑨故有论者认为，不应强求双方恶意串通才能追缴。因为追缴财产作为行政处罚，是对损害国家利益或社会公共利益行为的惩罚，至于这种损害是一方故意还是双方故意造成的，并不重要。⑩换言之，只要当事人主观上有故意，客观上有违法行为，就可没收。(11)但我国民法典未采纳上述建议，而是彻底摒弃了没收规定。 民法典摒弃没收规定的做法实值赞同。就此问题展开分析前，需先指出，笔者否定的只是在民法典中设置没收规定，并不当然否定其他法律中的没收规定。比如，我国刑法第64条、行政处罚法第9条、反不正当竞争法第24条和《娱乐场所管理条例》第43条等，都设有没收规定。行政法、刑法已设有没收规定时，民法典显然不必重复，至多作引致规范。比如，西班牙民法典第1305条虽设有没收规定，却同时强调没收需“依据刑法典中对重罪或轻罪的处理规定”。奥地利普通民法典第1174条则明确要求，是否应由国库没收，由政治性法令规定之。事实上，按我国民法典第157条“法律另有规定的，依照其规定”的要求，前述行政法、刑法中的没收规定当然可以适用。然而，在行政法、刑法之外，民法典再单独规定没收规则就甚为不妥。 从价值上讲，民法典规定没收规则违背了民法的私法属性。民事没收虽有“民事”之名，其目的却不在于补救，而在于惩罚。(12)但惩罚非私法之功能所在，“私法刑”于民法中甚为罕见。(13)德国民法史上有关没收规定的态度变迁尤值关注。1794年普鲁士一般邦法第173条曾规定，国库有权就受领人因从事违反禁止规定之交易获取的利益加以没收。尼佩代(Nipperdey)亦建议德国民法典引入如下规定：“给付人负违反法令及善良风俗之责时，不得为返还之请求，但国家得没收给付物。”但该意见最终未被采纳。这一结果与德国民法典的立法思想高度契合，其在立法时就提出了“私法去刑罚化”的目标，以期创制去刑罚化的自由私法，为此，立法者必然要尽可能阻止私法刑进入法典。(14)申言之，民法典应尽量消除这种残留的惩罚元素，即使需施加惩罚，也应按刑法规定的常规方式进行。(15)与此类似，苏格兰也曾于1976年讨论是否引入没收方案，但同样基于私法的非惩罚性，最终未予采纳。(16)
