无论是在民法理论还是在我国《民法典》上均存在大量“原则与例外”现象，例如“以私法自治为原则、以私法规制为例外”，①“法律行为以不要式为原则(Die Formfreiheit als Grundsatz，形式自由为原则)、以要式为例外(Formzwang als Ausnahme，形式强制为例外)”，②“沉默原则上不构成意思表示，例外才作为意思表示方式”。③其表现形态众多，难以悉数枚举。作为关系范畴的“原则与例外”不仅是一种极重要的法律上体系关系，而且是一种极重要的思维方式与极基本的行动策略，即先依一般情形确立较少规范(原则)，次因事物复杂性承认例外，并认许例外不断返回原则，在此循环往复中实现体系稳定力和进化力的辩证统一，以达致以简驭繁，此为我国传统文化中“经与权”或“常与变”的问题。④一般而言，“原则”关乎常态、常规或一般性规范，构成民法的典范或基石，理应得到坚守，但由于对原则的重要性体认未深，或对“原则与例外”关系把握不准，致理论与实务上均一定程度地存在轻易偏离“原则”、较轻率创设例外的现象。例如，债权相对性为债法的重要原则，“债权物权化”系指债权突破相对性原则而具有“外部保护”的第三人效力，以对抗特定的妨碍行为，⑤但“债权物权化”现象呈现泛化之势，此种“合并异类项”的发展趋势极易消解债物二分体系和债权物权区分理论。⑥有学者主张，合同“相对性并非横亘在合同当事人与第三人间的崇山峻岭”，⑦此固有合理性，但若要突破合同相对性不仅在态度上宜慎重，而且在技术手段上宜充分。又如，由于在审判实践中存在较多轻率适用例外规定的现象，⑧多年来最高人民法院多次在重要的民事司法文件(如“指导意见”“会议纪要”等)中强调某一民商法制度的例外性，并呼吁各级法院要予以“严格审查”“严格适用”“严格把握条件”“慎重判断”“慎重把握”“慎重考量”“审慎认定”“审慎适用”。⑨其中，《九民纪要》中宣示某制度为“原则”、某制度为“例外”，强调要“慎重”适用“例外”的条文竟达8条之多。 这些程度不一的不重视甚至轻率放弃原则、随意创设例外等现象，不仅使得此类问题的处理缺乏合理性与说服力，而且在一定程度上掣肘了我国民事法制科学化水准的提升。论其根源在相当大程度上是对“原则”“例外”等范畴以及它们之间的动静态关系处于一种体认未深的“日用而不知”的状态。其实，“原则”“例外”不仅是深具技术性的规范问题，而且蕴含着极丰厚、深刻的哲学、伦理学、逻辑学等思想，但其在我国尚未得到有效揭示，这也是造成上述轻率创设例外现象的缘由之一。本文不揣浅薄，诉诸多学科知识，对民法上的原则现象、例外现象展开深入、系统阐释，力倡“原则信守与例外慎设”观念，期冀在一定程度上扭转上述局面，使民法上的原则能获严格遵守、例外能被审慎设立，由此守护民法赖以立基的一些基础性思想、原理或制度，维护民法的权威性与稳定性。 一、原则信守的原因——原则的重要性 (一)作为常态或常规的原则是法律规范的生命之基 包括规范在内的事物是由其“一般属性所刻画”。⑩一如亚里士多德所述，“在判断事务的本性时，应根据其自然的常态，而不是败坏了的异态”。(11)“当那些需要使用一般性陈述但这种陈述又不可能正确地适用于所有情形时，法律就要考虑通常的情形。”(12)原则是一种常态、常规，反映或写照事物的通常情况或一般情况，由此构成规范赖以立基之柱石。“人们经常根据某一情形之通常情况来进行思考。”(13)“在缺少具体的相反指征的情况下，我们在当前的情形中将准备接受‘惯常’(as a rule)之事物。”(14)德国法学家黑勒(Heller)在论及法规范的社会基础时，明确提出法必须以整个社会秩序所造成的常态性为基础。规范的有效性预设了存在常态的一般状态，从而人们可以之为基础进行计算，欠缺这种常态性则会使规范的基础崩溃。质言之，社会规范是以在某一时空条件下所做之平均观察为基础。若缺乏这种常态性的存在，规范即无法发挥作用。也就是说，如果缺乏在一段时间内持续出现的某种规则性行为以及对这些行为的预期，便无法形成规范所需的平均类型观察。透过基于社会预期而形成的概念建构，人们可以区分并规划确定的社会预期机会，被规制的行为从而成为可能。例外状态则无法作为规范的基础。黑勒将规范对行为常态性带来的作用称为“规范的常态化力量”。(15) 民法的规范设计亦以常态为基础，仅举数例予以说明。其一，完全行为能力人是能独立为有效法律行为的适格主体。作为社会交往中正常人的化身，由他们践行的私法自治是保障社会常态运行须臾不可或缺的重要工具，(16)因此，“民法典以人具有完全行为能力为原则”。(17)“《民法典》以任何人均是具有行为能力的原则为出发点。”(18)“立法者乃以表意人具有完全行为能力为一般情形，对例外情形，方予以程度不等的救济。”(19)“几乎任何法律——无论是明示的还是默示的——都对儿童、无行为能力者、梦游者以及诸如此类的人设定了例外。”(20)其二，由于“在一‘开放社会’中，所有‘他律的’、被给定的、具有权威性的自然法与其他伦理上的‘真实’都变得有疑问了。个人的良知(das individuelle Gewissen)成了对他所提出的伦理问题的终局道德判断者”，(21)因此，民法将自治理念确立为基本原则。基于此，私人生活以自身规划、为己“立法”为常态，遵守他人设置的规范则属例外。(22)质言之，由于行为自由是原则，所以对它的限制采用的是“常规—例外”方式，也即规定什么是作为例外而不允许，不具有拘束力和不可实施的。(23)其三，法律预设了合同一经成立便生效的原则，并且规定只有在特殊情况下合同才会无效。(24)不仅如此，“履行一个承诺……是显见正当的——这一点是自明的；所谓自明，并不是在‘一旦我们开始注意到这个命题……它就是显而易见的’这个意义上说的，而是在‘我们的心智充分成熟，当我们对这个命题给予充分关注的时候，它就是显而易见的，并不需要任何证据或其自身之外的依据’这个意义上说的”，(25)因此，民法将“契约须严守”确立为原则，而将“有约不守”作为例外。“违反善良风俗的合同不具有法律效力，与禁止权利滥用，这两种情况构成‘契约必须信守’这一原则的例外情形。”(26)其四，在一般情况下，损害由法益所有者负担，至少由其作为第一承担者，这符合事物本质。谁获得利益，谁就首先承受损害。基此，民法设立了所有权人自吞苦果这一损害承担基本原则。其出发点是反对由法律阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。由非法益所有者承担损害则被确立为例外规则。“这被定性为例外就已经表明，承担损害需要具备一个特别理由。人们将该理由称作‘归责’。”(27)其五，作出负责任的行为的能力(过错能力)被视为人通常所具有的一种素质。因此，损害人的过错能力在具体案件中不必特别地加以宣称和证实。相反，缺乏责任能力作为抗辩事由却非常重要：可以出现这种情况，即损害人在做某事之时例外地不能够负责任地作出行为。(28)
