一、问题的提出 经过十五年的发展，案例指导制度在制度建设、实践运行方面都取得了长足进步。尤其2020年最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，2024年正式上线人民法院案例库并印发《人民法院案例库建设运行工作规程》(法[2024]92号)，案例指导制度得到进一步规范和完善。然而，这两份文件只对在何种情况下应检索类案、检索范围以及参照(参考)规则提出了一些程序性的要求，对于如何判断类案这一实质问题的解答非常模糊①，缺乏可操作性，且人民法院案例指导库收录的指导性案例和参考案例在数量和质量上均有不足，这些都成为目前制约案例指导制度发展的“瓶颈”②。为此，不少学者提出了诸多有见地的方案，比如提出多种判断类案的具体标准③。这些方案的参考对象基本为域外的英美或大陆法系国家，而其实我们自己的历史上就不乏相关经验。譬如，在清代，司法活动中广泛适用成案④，援引在此前已经处理完结的案例⑤；而且在适用司法成案之时，不仅有判断类案的方法——“比较点”的选择，还会在非类案的情况下多一个独具特色的“比照加减”步骤。一位美国学者曾评论道，清代司法成案的运作是“一种比当代中国法官所践行的法律推理更为精致复杂的活动”⑥。此说并非谬赞，清代司法成案适用中的“比”技术——“比较点”选择与“比照加减”，蕴含了独属于中华文化的独特智慧，可以为当代司法裁判提供颇多启示，本文的论述即就此展开。 二、清代成案适用中的“比较点” 司法活动中运用案例的“核心步骤”是将该案例与待决案件进行相似性判断⑦。如何进行这一判断呢?有学者说：“任何两案都不可能完全相同，如果必须区别，总是能够实现的。”⑧此言不错，毕竟“世界上找不到两片完全相同的树叶”，“盖同一贼盗，而纠伙上盗事态多殊，同一斗殴，而起衅下手情形迥别……人情万变，总无合辙之事”⑨。然而，《庄子·德充符》记载了一则据说是孔子的言论：“自其异者视之，肝胆楚越也；自其同者视之，万物皆一也。”此说可谓通透，万事万物不可能完全“相同”，但可以并常能“相似”，而对于是否相似的判断，取决于从什么角度去看、去比较。具体到司法活动中案件的相似性判断，即如考夫曼的经典界定：“在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。”⑩换用中国传统的说法，即“以其本，知其末，以其左，知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应。政教习俗，相顺而后行。”(《荀子·大略》)王先谦说：“其事虽异，其守则一”(11)。此处所“守”之“一”，就是考氏所谓作为标准的“重要的观点”，也即判断两个案件是否相似的比较点。 最高人民法院出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》与《人民法院案例库建设运行工作规程》并未对比较点的选择作出具体要求，学者讨论这一问题时通常倡导从英美法系引以为傲的区分技术中“汲取营养”(12)，也有学者推崇与当代中国法制体系更为接近的大陆法系(13)。那么本文希图研究并“汲取营养”的清代的比较点为何呢?有学者认为，其常常“具有一定的含糊性”，司法官并未加以深究，可谓“完全依靠直觉判断”与“感性认识”(14)。也有学者罗列出一些具体的比较点，如“当事人服制关系、犯罪工具、犯罪情节、犯罪责任形式(谋、故、斗、戏、过失等)、犯罪时间场所等”，但认为这些只是“种种细节”，仍是“基于常识与直觉的具体情节类比”(15)。 可是这些情节真的只是无关紧要的“细节”吗?所谓作为标准的“证明为重要的观点”靠什么证明其“重要”呢?上述学者均批评清代司法官依靠直觉、常识、感性认识等主观判断，然而，美国著名的大法官卡多佐却承认主观判断在这一过程中的重要性：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”(16)研究当代中国和域外案例制度的学者指出，这一判断标准本身即“相对模糊”，所以“不可否认，直觉、法感等主观性因素对发现和判断类案具有一定重要意义，尤其是专精于某一个具体领域的法官，在长年累月的审判实践中会积累很多经验，也会形成较为精准的法感，这些都能有力地帮助他准确地判断案件的相似性。”(17)当然，仅靠主观判断肯定远远不够，是否“重要”、是否只是“细节”的判断亟待客观的标准和方法。 清代也存在寻找比较点的客观的标准和方法。刑部官员熊莪说：“律例，题也；案，文也。题一而已，作文者不啻万焉。文不同而同如其题，案不同而同如其律例。”(18)清代的这一判断通常“辅以相关的律例规则”，预先选取一条或数条律例作为参考。成文律例自然是一种客观的标准，但学者又批评其为“成案本身之外先已存在的标准”，并不可取(19)。这一批评可能也存在厚诬之处。研究当代中国和域外案例制度的学者已澄清，案件的相似性判断并非一个单纯的事实比对过程，而是比对、判断争议中具有法律意义的事实(20)。于同志法官也强调，法官所关注的具有可比性的案件事实“是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点”(21)。比较点的选择不是纯粹的事实问题，离不开也不应离开成文法律，相似性与差异性都“具有或者应当具有法律上的相关性”，“坏的论证”便是因为“运用了根本不具有法律相关性的相似性”(22)。
