引言 以情断狱在中国古代是极受推崇的司法模式。①依目前所见资料，这一概念最早出于《管子·大匡》所载的“令国子以情断狱”一语。此外，《国语·鲁语》记载鲁庄公同曹刿的对话中有“余听狱，虽不能察，必以情断之”的内容，②其中的“以情断之”也是以情断狱之意。齐国国子身份为李，属专职司法官。令其以情断狱的是国君齐桓公。国君对司法官专门提出以情断狱的要求，可见其对以情断狱的重视。而鲁庄公同曹刿的对话发生在强齐入侵、鲁难将发、曹刿问战的背景下，鲁庄公提出了能够战胜强敌的三大法宝。前两个都被曹刿否定，唯独以情断狱被肯定，并得到了“忠之属也”③的评价。由此可见，以情断狱在当时已很受司法者重视。自此以后，以情断狱一直受到人们的肯定。东晋时何承天在议罪时提出了“狱贵情断”④的观点。正史记载的古代司法人物中，也常有赞颂能以情断狱的话语。如《魏书·杨机传》就有“(杨)机当官，正色不避权势，明达政事，断狱以情，甚有声誉”的评价。此外，在官吏的墓志铭与德政碑中，亦有肯定其能够以情断狱的记述。如东魏广阳王元湛墓志铭中就有“导民由德，断狱以情”⑤的记载。清代昆山知县仇士俊的德政碑中则有“以情断狱数十，一无枉滥”⑥的表述。 由于齐桓公的命令及鲁庄公的对话中未提及以情断狱的具体要求，这导致后人对以情断狱中“情”的含义产生了不同理解。对于“必以情”，杜预注为“必尽己情察审也”。对“以情断之”，韦昭的注仅为“狱讼也”三字。而对于“以情断狱”，房玄龄注称：“定罪罚者贵得其情”。“得情”在先秦时是指发现案件真实。曾子曾言：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”⑦这样看来，关于以情断狱中情的含义有两种理解，一是主观之情，即司法者的诚心；另一种是客观之情，即真实案情。⑧究竟哪种才是情的真正含义?笔者认为应是第二种，理由有二：一是杜预注解对象的内容不完整。很显然，杜预是将以情断狱中的情作为以情察狱中的情来注解的。而杜预之所以会认为《左传》中的“必以情”是以情察狱，似乎是因为他没有将《左传》与《国语》结合起来考察。否则，不可能对其作出“必尽己情察审也”的注解。二是将司法者的主观心态作为断狱依据明显不合适。我们知道，司法应追求确定性，只有以客观事实为依据，断狱结果才有确定性。案件真实有客观性，而司法者的主观心态不具有客观性，因而不能作为断狱依据。由是观之，以情断狱中的情应指案件真实。⑨以情断狱意为司法者应以案件实情为依据作出判决。 在对中国传统司法中判决依据的讨论中，有一种观点认为，中国古代判决很少严格依法作出。例如，马克斯·韦伯认为，中国古代的法官不会根据统一的法律标准来同案同判，而是“依赖于一种实在的个体化与恣意专断”。⑩还有学者认为，中国古代司法官在以情断案时“首先考虑是否合乎情理，至于是否合法，乃是次要的”。(11)中国古代的以情断狱是不是依赖个性化的恣意与专断，是不是根据统一的法律标准来同案同判，是不是无需关注此前的判决，是不是将情理置于法律之上，这些都是值得思考的问题。如果以情断狱意味着判决的恣意与专断，这样的司法判决又如何会被历代理性的司法者长期推崇，这样的司法模式又如何能够维系社会秩序长期相对平稳运行，这样的司法传统又如何能为当代的司法实践提供借鉴?因此，本文要关注的问题如下：一是司法官未以情断狱时以何为断及以情断狱究竟以何情为断，二是以情断狱的具体进路如何，三是以情断狱何以为贵。对上述问题的考察将有助于我们透过情理法交织的迷雾，看清中国传统刑事司法的真正面目。(12) 一、以状断狱的不足与以情断狱的纠补 (一)以状断狱及其不足 古人反复强调以情断狱，恰恰表明以情断狱不是断狱的普遍形态。中国古代断狱的普遍形态，笔者认为是以状断狱。法律语言中的状有两层含义，一是刑法条文对于某种犯罪的描述，二是实践中司法者对具体犯罪行为的描述。将刑法中犯罪行为的表现称为罪状，是刑法理论的说法，即使在今天也没有成为立法中的语言。中国古代的刑法条文中自然也没有罪状一词。而将现实犯罪行为的表现称为罪状，则在中国古代早已出现。《孔丛子》载：“先期三日，有司明以敌人罪状，告之史。”(13)《史记》索隐载：“狱结竟，呼囚鞫语罪状。囚若称枉，欲乞鞫者，许之也。”(14)《周礼》“读书则用法”疏称：“谓行刑之时，当读刑书(判决书)罪状，则用法刑之。”(15)从上述史料可知，中国古代不仅将犯罪行为的表现称为罪状，而且还将罪状作为对被告定罪量刑的事实依据，否则司法者没有必要将刑书中的罪状读给被告人听。为保证法律适用的统一性及被告服判，司法者所作刑书中描述的罪状应与刑法条文中的罪状一致，即“读书则用法”。法条中罪状与刑书中罪状的关系可如此理解：前者是底本，后者是前者的镜像。 中国古代刑事立法有偏好简明的传统。法条中罪状一般只涵摄犯罪行为的外在表现。魏克家认为：“依据我国现存刑法史料，我国古代刑法都是采用简单罪状。”(16)法条中的罪状有时只有一个字。如《左传》所载《夏书》中皋陶之刑的内容为“昏、墨、贼，杀”。(17)其中昏、墨、贼就是三种罪状，同时也是罪名。这些罪状只关注犯罪人的行为，而没有行为人主观方面及具体客观后果的内容。夏商时期，刑罚残酷，以行为定罪量刑符合当时的重刑理念。到了西周时期，“明德慎罚”的观念使司法变得文明宽和，行为人主观状态及其他相关要素对定罪量刑的影响增强。《尚书·康诰》载周公之言：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃可不杀。”即是强调行为人主观上的故意、过失及客观上的惯犯、偶犯对定罪量刑的影响。实践中，司法者对被告人定罪量刑时也确实会考虑被告人罪状以外的因素。西周初年的《师旂鼎》铭文载：“唯三月丁卯，师旂众仆不从王征于方雷。使厥友引以告于伯懋父。在艿，伯懋父乃罚得、古三百锊，今弗克厥罚。懋父令曰：‘义播，厥不从厥右征。今毋播，其有纳于师旂。’引以告中史书。旂对厥劾于尊彝。”(18)师旂的众仆没有跟随王征伐方雷，师旂派遣部属引向伯懋父控告。伯懋父判处众仆罚金，后又改判免交罚金。在宣布命令时，伯懋父指出：师旂众仆不随王出征，本应处流放刑；现在免去流放刑，由师旂率他们出征。该案先前处以罚金的理由是师旅众仆没有跟随王征伐方雷，属以状断狱。后来考虑到战事未了，还需其作战，因而免罚。此种考虑罪状以外因素作出判决，为以情断狱的应有之义。这些被考虑的因素在法条中没有规定，但在实践中有必要。春秋时叔向所言“先王议事以制，不为刑辟”，(19)当指此种情形，不必严格以状定罪。故而公布含有罪状内容的法条意义不大，反而容易引起当事人的争执。
