2018年，全国人大常委会法工委法规备案审查室收到公民对《某经济特区食品安全监督条例》第97条提出的审查建议，建议认为该条规定了食药领域惩罚性赔偿的限制情形，①违反了立法法、食品安全法、消费者权益保护法，需要进行审查并予以撤销。该经济特区市人大常委会做出的说明称，该条在“经济特区授权立法的范围内”，“不涉及越权立法制定民事基本制度”，“与现行法律、行政法规的规定不相抵触”。②在司法判例中，也存在质疑变通规定的情形。③随着先行先试改革的深入，地方越来越多地运用变通立法这一制度工具，有的地方甚至出现了为了较小改革效益寻求对上位法较大突破的“过度变通”现象。④法治的一项基本原则是下位法不得与上位法相抵触。上述现象的存在关系到法治的统一性和体系性，导致了后端法律适用的复杂性，增加了备案审查的压力，因而有必要从前端即立法阶段予以反思：第一，有关主体是否有资格制定变通规定?第二，有关规定有没有突破变通的底线，变通裁量是否存在不合理不合法的情形?第三，变通规定是否具有可供解释、审查的立法说明?总而言之，变通规定的制定应遵循什么样的规则?遗憾的是，立法法并未专门规定变通规定的制定规则，以至于变通立法只能适用普通立法规则或规范性文件的制定规则。“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题；不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国；越是强调法治，越是要提高立法质量”，“要完善立法工作机制和程序”，“要明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”。⑤为在立法中贯彻法治原则，必须建立和完善变通规定的制定规则。为此，笔者将通过对已有法律规定的解释和实践经验的总结，探讨变通规定的主体规则、实体规则和程序规则。 一、变通规定制定规则的缺乏 立法实践中变通权的运用，产生了相应的制度规范需求。然而，变通规定的制定规则在学界尚未引起充分关注，立法实践中也只有个别地方性法规有所探索，尚未形成统一、完善的制定规则。 (一)变通规定的三种类型 变通规定是根据宪法规定或有关授权，变通上位法或一般法而裁量制定的例外性、特殊性规定，具有优先适用的效力。变通规定可以分为以下三种类型：第一类是民族自治地方根据宪法规定或法律授权而制定的自治条例及单行条例，旨在尊重少数民族特殊的民族传统与社会结构，可称为“民族自治地方变通规定”；第二类是经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规等变通法规，此类变通规定旨在通过变通现行法律规定激发创新活力，构建制度性试验空间，服务国家战略和地方改革开放，可称为“改革试验型变通规定”；第三类是基于单行法中的授权而制定的变通规定，此类变通规定强调因地制宜、因事制宜，具有“一事一授权”的特征，可称为“功能适配型变通规定”。需要说明的是，单行法中的授权往往只规定变通规定的制定主体和变通事项，而很少对变通规定的法源位阶提出要求，因而变通规定既可能是法律规范也可能是规范性文件。因此，本文将变通法规和变通类行政规范性文件合称为变通规定。 将变通规定分为以上三类，尤其是第三类变通规定是否与前两类变通规定具有共性，可能会有不同意见。在《立法法》文本中，变通规定仅限于“民族自治地方变通规定”“改革试验型变通规定”，而不包括基于“法条授权”而制定的“功能适配型变通规定”。学界对“法条授权”本身是否成立尚存争议，有的主张授权说，⑥有的持否定授权说。⑦笔者认为，立法法释义是承认法条授权的，“有些本来是属于应由法律规定的，因制定该法律时，由法律作统一规定的条件还不太成熟，所以授权有关机关作规定”，只是因为法条授权规定与义务性规定难以区分，为了“加强对专门决定的授权的规范”，才“不作为授权立法看待”。⑧现实中，如果一概否定法条授权，那么就无法为《国有土地上房屋征收与补偿条例》之类立法提供合法性依据，从而引发一系列解释困难。 其实，第三类变通规定是否“法条授权”对本文论证而言并不重要，毕竟如果细究，前两类变通规定的制定权来源也有所不同，如有学者认为经济特区法规、浦东新区法规是授权立法，而海南自由贸易港法规和自治法规是职权立法。⑨变通规定制定权的来源并非本文的逻辑起点，因此，本文采用广义的“授权”概念来统摄三类变通规定的制定权来源。笔者认为，尽管三类变通规定在制定权的取得上有所不同，但在获得制定权后，客观上都具有变通上位法或一般法、裁量制定特殊规则的效果。本文的研究重点正是对变通裁量权的约束，因此，笔者跳出《立法法》文本，借用“变通规定”代指依法变通上位法或一般规定所作的特殊规定。 (二)变通规定缺乏制定规则 目前，学界已有研究聚焦于变通规定的制定依据和界限。对于“民族自治地方变通规定”，有学者认为其具有“双效力来源”，即《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的一般性规定，以及各单行法律法规中的法条授权。⑩对于“改革试验型变通规定”，有学者认为其不得变通宪法规定、不得超越改革创新实践需求、不得涉及法律绝对保留事项、不得突破必要限度的法制统一原则、不得超越授权地域范围；(11)另有研究分别对“改革试验型变通规定”中的经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规展开专门探讨，(12)有学者提出浦东新区法规与海南自由贸易港法规的制定应当受到与经济特区法规的制定同等的约束，(13)这一观点已被新修订的《立法法》所吸纳。对于“功能适配型变通规定”，有学者认为其授权方式缺乏基本的规范或约束，存在授权模糊、空白授权、过度授权等缺陷，需纳入《立法法》规制范围。(14)这些研究为本文的讨论提供了坚实的基础，但也可以看到，变通规定的制定规则少有人关注。
