一、“自洗钱”入刑及相关问题 对反洗钱与洗钱犯罪化相关问题的讨论离不开跨国犯罪的全球治理，重要的国际公约如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》，均要求将洗钱行为犯罪化。前述公约及“反洗钱金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，简称FATF）均将上游犯罪本犯的洗钱行为即“自洗钱”独立成罪作为一项非强制性要求，我国将“自洗钱”入刑无疑是积极履行国际条约义务的表现。 一定时期内，我国一些公安司法机关对依法打击洗钱犯罪的重要性认识不足，重上游犯罪、轻洗钱犯罪及重《刑法》第312条、轻《刑法》第191条的传统司法观念未得到根本转变，导致实践中对洗钱犯罪查处较薄弱。因此，“自洗钱”入刑也是我国从严打击洗钱及相关犯罪的现实需要。不仅如此，作为下游犯罪，洗钱犯罪与上游犯罪相续而生，加大对包括“自洗钱”在内的洗钱罪的查处与打击力度，注重从资金流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及时发现和侦破，对上游犯罪也是一种有力震慑，从而起到一般预防作用。一言以蔽之，“自洗钱”入刑对改变我国洗钱罪司法效果长期薄弱局面、提升反洗钱司法效果具有重要意义；与此同时，“自洗钱”入刑在理论与实践中也衍生出诸多亟需解决的新问题。 二、洗钱行为的规范属性及“自洗钱”的不法根据 （一）洗钱本质是切断“黑钱”与上游犯罪的关联性，我国刑法上的洗钱还须具备金融相关性 作为规范刑法学范畴，科学厘定洗钱，固然有必要参考国际条约等有关洗钱的规定，但应立足我国刑法具体规定及洗钱罪法益。在洗钱罪法益问题上，笔者赞成我国通说，认为其主要法益为金融管理秩序及金融安全，次要法益为司法机关正常活动。立足《刑法》第191条，有必要限定理解洗钱罪的违法类型。首先，以金融秩序与金融安全为主要法益的洗钱罪的行为类型不同于国际条约及我国《反洗钱法》中的洗钱行为。我国《刑法》第191条不仅限定洗钱罪上游犯罪范围，而且要求洗钱行为具备金融相关性。其次，应以洗钱罪法益为指导，坚持同类解释规则，释明《刑法》第191条第1款第5项兜底条款。洗钱罪的法益决定了成立洗钱罪以行为侵害国家金融管理秩序及安全为必要；从《刑法》第191条明确列举的洗钱行为类型可知，我国刑法上的洗钱行为均要求手段或结果的金融相关性。因此，将发生在非金融领域针对赃物的掩饰、隐瞒行为认定为《刑法》第191条的洗钱行为，有必要附加行为方式的金融相关性这一条件。 （二）洗钱的金融相关性决定了洗钱罪与掩隐罪在行为外延方面系特别关系 洗钱罪与掩隐罪的不法行为并非对立关系。首先，将洗钱罪与掩隐罪的实行行为设定为对立关系，不符合两罪在行为构造及基本属性上的逻辑关系。两罪实行行为的最大公约数可概括为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益，比较而言，掩隐罪仅要求对上游犯罪所得及收益实施掩饰、隐瞒，而洗钱罪要求掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质，意味着洗钱罪在掩饰、隐瞒方向与程度上较掩隐罪有更高要求。其次，从法益侵害程度看，掩隐罪的法益仅限于司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得的正常司法秩序，而洗钱罪不仅妨害上述正常司法活动，而且侵害国家金融管理秩序及金融安全，两罪在法益侵害内容及程度上属于包含与加重关系。因此，单就两罪不法行为及其程度而言，两者系一般与特别关系。 （三）“自洗钱”侵害了新法益，并非事后不可罚行为 与上游犯罪相较，“自洗钱”侵害了新法益，并非事后不可罚行为。笔者以为，本犯事后行为不可罚的根据是，在与事前行为及其法益侵害相关联的意义上，事后行为欠缺新的法益侵害。具体到“自洗钱”，与事后不可罚行为不同，包括“自洗钱”在内的洗钱行为均不可避免侵害新法益，即不仅侵害正常司法活动，而且侵犯金融管理秩序及金融安全。因此，虽说“自洗钱”属于事后行为，但作为事后行为的“自洗钱”侵害了完全独立于上游犯罪保护法益的新法益，“溢出”了上游犯罪的法益范围。不仅如此，从前后行为侵害的法益归属来看，包括“自洗钱”在内的洗钱罪与上游犯罪侵害的法益主体迥然不同，意味着难以用“侵害同一法益”概括评价前后行为。因此，对上游犯罪本犯事后掩饰、隐瞒赃物的行为能否认定为“自洗钱”，一方面应根据事后不可罚行为的标准对本犯事后行为进行判断，另一方面需立足“自洗钱”不法根据、以洗钱罪的犯罪构成为标准判断本犯事后行为是否构成洗钱罪，避免将事后不可罚行为认定为“自洗钱”。 三、洗钱行为的成立时点及“自洗钱”的处罚边界 （一）洗钱行为的成立时点与事中行为的归属评判 本犯取得或控制上游犯罪所得及收益，通常意味着上游犯罪已既遂。但是，鉴于上游犯罪的复杂性，应当承认，即便上游犯罪未遂甚至尚未着手实行，也可能存在因即将实施的上游犯罪而产生犯罪收益且已为上游犯罪本犯实际取得的情形。因此，洗钱罪的成立时点既不以上游犯罪终了为前提，也不以上游犯罪既遂为必要，而应以上游犯罪产生犯罪所得且为上游犯罪人控制为必要。在此基础上，笔者以为，作为上游犯罪的构成要件行为，不能被同时认定为下游犯罪即洗钱罪的实行行为。一方面，“自洗钱”入罪的法理基础决定了难以将上游犯罪的事中行为认定为洗钱罪。洗钱罪以妨害司法机关侦查“上游犯罪”、追缴“上游犯罪所得”的正常活动为次要法益，由此决定行为人必须在上游犯罪之外，针对上游犯罪所得及收益实施新的掩饰、隐瞒行为，并藉由该新的不法行为妨害司法机关对“上游犯罪”及犯罪所得的侦查与追缴活动。这意味着上游犯罪行为人在事中行为外无其他新的不法行为时，缺乏成立洗钱罪的事实基础——下游犯罪行为。另一方面，洗钱罪的罪质构造决定了上游犯罪的事中行为不成立洗钱罪。从洗钱罪与关联犯罪关系看，洗钱罪属于下游犯罪，与之相对应的是上游犯罪，上、下游犯罪在时空上处于前后相续关系，下游犯罪通常以上游犯罪存在为前提；从行为逻辑上看，洗钱行为属于事后行为，与之对应的是事前或事中行为，事后行为显然不能同时被评价为事中甚至事前行为。因此，不能将上游犯罪的事中行为评价为下游犯罪的洗钱行为，也不宜认为前后相续的不同犯罪会形成想象竞合关系。
