1 引言 随着现代社会中交换关系的变迁，个人之间的接触被匿名化、标准化的行为模式取代，行为与结果之间的因果链条消失在匿名性之中。因此，作为法益保护法的刑法不得不把处罚对象更多地指向抽象危险行为[1]。在我国近年的刑事立法中，《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)将生产、销售假药罪修改为抽象危险犯，增设醉酒驾驶型危险驾驶罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪等抽象危险犯。《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设准备实施恐怖活动罪等三项反恐犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等抽象危险犯。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)增设提供假药罪，负有照护职责人员性侵罪，高空抛物罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪等抽象危险犯。在我国当前的司法实务上，以抽象危险犯为主要组成部分的危险驾驶罪连续几年占据刑事案件量之首位，案件量排名靠前的抽象危险犯还有帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪等[2]。 一方面，抽象危险犯立法增修频繁、司法案件常发；另一方面，抽象危险犯因其独特构造而饱受扩大处罚范围、违反责任主义、背离法益原则的质疑。这一背景使得抽象危险犯的限制适用问题成为学界关注的焦点[3]2。不过，既有研究过多关注抽象危险犯的限制，可能忽视了对抽象危险犯处罚根据的反思。典型表现是，研究者大多默认“抽象危险犯的处罚根据是对法益的抽象危险”这一前提，但实际上没有就这里的“抽象危险”到底是指客观危险状态还是行为本身蕴含的危险达成共识，缺乏对“对法益造成何种抽象危险才足以证立刑罚”的深入思考。需要强调的是，刑法学对任何一项制度的研究和阐发都必须以其制度根据为起点，尤其是在犯罪化的场合，“除发动战争外，一个国家所做的任何决定都不如决定将哪些行为通过刑法予以禁止及该行为应受到多大刑罚重要”[4]。对于抽象危险犯而言，最根本的问题应当是处罚根据问题，也即处罚何种抽象危险犯才是正当的。只有明确抽象危险犯的处罚根据，才能从中推导出限制适用的合理规则。 宏观来看，文献中关于抽象危险犯处罚根据的说明路径大体有三种。法益保护路径是大陆法系刑法理论关于犯罪化根据的主流选择。但如上所述，仅凭“对法益的抽象危险”的简单论述为抽象危险犯提供正当化根据尚不足够，还需具体说明对法益的何种抽象危险才可以引起刑罚惩罚。规范维护路径认为抽象危险犯的可罚根据在于规范违反[5]29，抽象危险犯的设置是为了维护社会中人们的认知确定性，作为一种“护卫性规范”确保其他规范的效力条件[6]。但是，这一路径虽然可以为普遍的法规范功能提供说明，但无法论证具体个别的规范的正当性。最后一种路径与刑事程序中简化证明标准有关，即设立抽象危险犯的原因是避免证明过程中遇到的困难。申言之，某种行为根据社会生活经验通常都会造成实害或具体危险，但这种实害或具体危险及因果关系往往难以被证明，或几乎无法对法益损害或危险加以切实可行的表述[7]。然而，简化证明负担只能为抽象危险犯的需罚性或处罚有效性提供论据，却无助于证立抽象危险犯的应罚性或处罚正当性。 目前，我国主流观点采取法益保护路径。本文认为，传统观点讨论抽象危险犯的“背景板”是法益一元论与统一处罚根据，“所有的抽象危险犯共享统一的处罚根据”成为未加反省的观察盲点。本文尝试检讨统一处罚根据的学说，基于法益二元论的立场指出在我国刑法分则中存在不同的抽象危险犯类型。不同类型的抽象危险犯分别拥有不同的处罚根据。因此，抽象危险犯的限制适用规则也应当分类阐明。 2 抽象危险犯统一处罚根据之反思 2.1 法益一元论与统一处罚根据 之所以选择法益保护路径来探究抽象危险犯的处罚根据①，是因为法益概念是抽象危险犯概念的出发点。不同于“行为犯/结果犯”这对概念仅取决于立法者对犯罪构成要件的描述，“实害犯/危险犯(具体危险犯/抽象危险犯)”这组概念还和法益的界定紧密关联：要想达致犯罪既遂，实害犯的法益必须受到实际损害，而对危险犯而言只需要其法益完整性受到威胁；具体危险犯的法益在个案中确实处于实际危险，而对抽象危险犯则没有这种要求[8]123。因此，即使司法解释为某些抽象危险犯的成立增加了不成文的结果要素，但只要主流意见对该罪保护法益的看法没有改变、刑事立法对该罪构成要件的规定没有变更，那么该罪之抽象危险犯属性就不可能动摇。总之，保护法益蕴含在抽象危险犯的概念定义之中，考察抽象危险犯的处罚根据离不开法益保护路径。 传统观点站在法益一元论立场阐释抽象危险犯的处罚根据，可分为三大阵营。①结果无价值论主张抽象危险犯的处罚根据是对法益的(抽象)危险结果[9]215。抽象危险犯以危险行为体现了“作为结果的危险”，发生实质危险是其不成文的构成要件要素[10]。因此，从反面来说应允许被告人反证立法者所推定的危险不存在而出罪[11]，从正面来说可以通过考察有无法定的足以侵害法益的事实来认定犯罪[3]2。②行为无价值论则认为抽象危险犯的处罚根据在于行为对法益的典型危险性[8]124。抽象危险并非构成要件要素，而是立法者拟制的危险，因行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止[12]。故无论实际情形是否存在某种危险，该行为均构成犯罪[13]。但也有学者提倡，法官需要在案件中例外地印证立法者所拟制或预设的危险在行为中是否存在[14][15]61。③新近的观点另辟蹊径，在维持法益一元论立场的前提下专门为抽象危险犯量身定做“专属法益”，作为一种保护个人法益的屏障而存在。例如，学者认为抽象危险犯专门保护那些对于法益无忧虑地自由支配所必要的安全条件[16]，或是潜在被害人行使个人权利的心理认知稳定性[17]。又如，学者认为抽象危险犯保护双层法益，即通过维护阻挡层法益这一手段，来实现对背后层个人法益的间接保障[18]134。或者说抽象危险犯本质是对前置性集体法益与核心层个人法益的侵犯[15]51。上述诸学说殊途同归，表面的“双层法益”实质仍为一元法益，因为外层的屏障只是作为保护个人法益的条件而依附性地存在，而非一种真正的法益。
