一、问题的提出：体系之争与实践需求的背离 违法性认识错误问题并非刑法理论中的新问题，学界针对“不知法不免责”这一刑法格言的反思与匡正①，在一定程度上促进了我国相关理论的发展。关于是否需要采纳违法性认识必要说，以及如何在现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的具体规定和犯罪论体系中安排违法性认识的问题，自21世纪初以来一直是刑法理论的热门论题。②近年来，“掏鸟窝案”③和“老太摆摊打气球案”④等典型案例让此问题成为牵动公众神经的社会热点，违法性认识问题也由此再次成为理论研究的热点问题。梳理我国关于违法性认识问题的相关研究可以发现，虽然学界力图将理论视角从宏观的必要性分析转向违法性认识错误在司法实践中的具体应用⑤，但近年来不少学者的研究重心似乎又回归到了违法性认识故意论与责任论之争。⑥ 与刑法理论围绕“违法性认识的体系地位”争议相反，实务界通常倾向于“不知法不免责”的立场。在直接否定违法性认识错误阻却犯罪成立的裁判理由中，有人民法院仅提出“被告人对他们所实施的行为的违法性认识错误并不能成为他们抗辩各自犯罪的理由”⑦，“刑事违法性认识并非构成犯罪的主观要件”⑧，但并未就为何不是抗辩理由作出具体论证。然而，这并不意味着司法实践完全不考虑违法性认识错误的问题。事实上，人民法院虽然未明确承认已直接采纳违法性认识必要说，但在具体的判断中又融入了其基本方法和理由。例如，在“徐某等非法经营案”⑨中，人民法院在描述行为人的主观罪过时，认为“结合三名被告人的学历背景情况，都是硕士学历，具备营养学及动物遗传育种繁殖的专业知识……具备多年从事行业的经验”，“通过咨询海关、进出口公司等专业机构已经了解到杏仁果皮不能进口的情况”，“三名被告人虽然内心有合理怀疑，却没有通过积极行为排除法律风险”，而“有认识的可能”“有正确认识的能力”“没有积极实施避免错误认识的行为”恰恰是刑法理论所主张的违法性认识的判断要素。⑩ 就此而言，违法性认识体系地位的选择并未影响司法实践的具体判断，回避该争议在个案裁判中存在现实可能性。刑法理论虽然提供了讨论框架与范围，但如何回应司法实践的现实需求仍迫在眉睫。如果承认缺乏违法性认识的可能性可以阻却刑事责任，那么，采取怎样的方案既能给出罪留下可能路径，又可以实现刑事政策上的犯罪预防功能，则是值得进一步研究的问题。本文认为，违法性认识的对象才是违法性认识问题的逻辑起点，违法性认识对象取舍的本质既涉及法秩序统一原则的内涵，也必须考虑自然犯与法定犯均被规定在现行《刑法》中的立法体例。 二、违法性认识对象的意义、争议及本质 我国现行《刑法》没有明文规定违法性认识错误的处理方案，这进一步加剧了相关的理论争议。虽然已有不少学者从我国《刑法》的具体规定入手，分析违法性认识是故意要素或者责任要素，但较少对司法案例进行系统分析，由此导致违法性认识体系地位问题未能解决司法实践中的难题。(11) (一)违法性认识对象的意义 基于“违法性认识体系地位难以回应司法实践需求”的疑问，有学者以“建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制”为目的，通过“错误的可避免性”理论缓解上述矛盾。(12)然而，“错误的可避免性”并非前置问题，“违法性认识对象”的确立才是前提。 一方面，若没有首先明确违法性认识的对象，即法是什么，就难以判断是否具有“错误的可避免性”。行为人对行为意义的认知并非跳跃式形成的，通常会经历以下阶段：(1)行为的社会、伦理意义认识；(2)行为的前置法意义认识；(3)行为的刑法意义认识；(4)刑罚的具体内容认识。对于具备认知能力的行为人而言，由于行为的“社会、伦理意义”认识较之于“刑罚具体内容”认识更为简单，所以其“错误的不可避免性”也就越低，成立犯罪的可能性也就越大。即便在个案中需要具体判断“错误的可避免性”，也需要说明违法性认识的对象的内涵。另一方面，我国学者的争议虽然主要集中于违法性认识的体系地位，但离开违法性的认识对象也难以进行故意说与责任说的选择。故意说与责任说的争议本质是关于行为事实意义与法律意义能否区分及如何区分的问题，脱离“法律意义是何层面的法”的论证在逻辑上也难以成立。 综上所述，无论是在理论逻辑层面还是在司法实践的现实需求层面，对违法性认识对象的讨论都有必要，与其反复抽象地论证违法性认识的体系地位，不如结合司法实践的需要探讨违法性认识的前置问题，即违法性认识对象究竟应当为何，以及应当如何判断。 (二)违法性认识对象的争议 关于违法性认识对象的具体内容，有学者认为，应区分两个层面的问题：一是违法性认识的对象；二是违法性认识的程度差异。(13)但实际上，违法性认识的对象不应予以区分对象本身与违法性的认识程度差异：(1)从逻辑关系上看，违法性认识的程度差异是认识对象的本质。“违法性”认识的“对象”讨论的是法“是什么”的问题，其核心为刑法规范的“本质”，但“本质”概念本身包含“差异”，离开差异便无法探讨本质的固有属性，“本质是反映现在自身中的存在”，“而这里所谓自身，是指这些对象真正的固有的性质而言”，“本质主要地包含有差别的规定”。(14)这意味着法律要求行为人对其认识达到何种水平与认识对象不能完全分开，从逻辑上区分程度差异和对象既无必要也无可能。(2)结合认识内容，违法性认识对象探讨的为法“是什么”的问题，这一问题是抽象意义上的性质界定，违法性认识的程度是为了实现从抽象到具体的转向，使其在司法实践中具有可操作性。这种转向与对象的定性并不矛盾。违法性认识的程度差异是为了解决行为人认识到何种程度就能被司法机关评价为已经认识到“刑法”的规范意义，是在回应法“是什么”的问题。
