一、问题的提出 刑法的目的是保护法益，这一命题逐渐成为我国刑法学者的共识。当前学界围绕法益理论的讨论再次热烈起来，法益如何发挥立法批判功能，仍然存在诸多疑问有待回应，法益的地位显得较为尴尬。尤其在法教义学强烈的刑法研究氛围中，“相信立法者不会制定不正义的法律”成为刑法解释适用的普遍信念。据此，与其怀疑立法不正当，不如反思自己的解释方法不合理，刑法似乎可以被无限解释下去，直至找到一个令适用者满意的解释结论。诚然，实务中的司法者无法质疑立法正当性，但以下两个方面也不容忽视：其一，司法者若对刑法的法益保护范围不明就里，便不会有限缩适用的意识，理直气壮地适用正当性存疑的法条可能导致入罪过度宽泛。例如，设立非法经营罪、销售假药罪旨在保护何种利益，对此含糊不清就会造成“王力军收购玉米案”“陆勇销售假药案”等类似案件，将被告人无奈地拖入刑事诉讼。其二，理论研究者若对刑法的法益保护目的不加审视，在立法活跃的时代便无法提供推进立法科学性的最基础方案。总是在立法之后牵强附会地寻找法益，也无法在司法扩张的时代有效指导司法。例如，立法增设帮助信息网络犯罪活动罪(以下称“帮信罪”)，多数观点认为其侵害的是网络管理秩序，但脱离被帮助的下游犯罪行为，提供银行卡、电话卡等行为对该管理秩序法益的危害性难以具体化，可能造成本罪处罚范围扩张，也会混淆本罪与其他关联犯罪的关系。虽然如今尚难以从制度上对法益保护目的进行合法性审查，意图通过法益概念启动合宪性审查更是痴心妄想，只能基于犯罪化原理进行理论审视，但这能够为立法本身以及司法适用的合理性限度提供反思空间。 如果承认刑法的目的是保护法益，保护手段则是刑法将某行为纳入犯罪圈并给予司法上的处置，即不是直接而是通过预防犯罪间接保护法益。刑法正当性包括目的及手段的正当性，对前者的反思是确认个罪条款正当性与否之首要。随后，由于刑法是间接保护法益，从目的正当、手段正当到目的最终实现，需要一个刑法运行的较长验证过程。立法的目的能否实现、是否会引发过多负面效应，也影响刑法目的正当性的判断。比如，有观点主张增设见危不救罪，以保护陷入危难者的生命、健康。①这种目的看起来合理，但借助法律惩罚手段能否实现保护该法益的目的仍充满疑问。刑罚的效应也可能是人们因害怕被处罚而对危难者避而远之，这更不利于实施救助。若该法益保护目的缺乏实现可能性，则设立本罪的初衷可能是虚伪的，究竟保护了何种客体(理想的道德还是现实的生命)，会引发目的正当性的诘问。 关于法益是否具有批判立法的功能，反对论提出的最大质疑是：一方面，法益概念具有模糊性；另一方面，法益理论无法回答“从何时开始以及在多大范围内需要动用刑法去保护某种法益”②。不得不承认，这种批评相当有力。因为我国当前的立法实践反复表明，法益理论不仅在客观上没有发挥限制立法的作用，肯定论者也没有提出理想的立法批判方案。法益理论被弃之不用，极大挫伤了肯定论者的自尊心。尤其面对现行刑法典，若肯定论者找不出“无法益侵害”的犯罪，或者默认所有犯罪条款均保护适格的法益，法益的立法批判功能实则被束之高阁。恐怕任何人也都没有自信，确信现行刑法已足够科学合理而无需反思。因此，法益的立法批判功能应当首先体现为：在具体罪名中能够找到“假法益”，即确认刑法保护客体不适格，进而在司法阶段关联反思其判罚正当性。这正是刑法正当性审查的第一阶段，也是双方争论立法批判功能有无的首要环节。缺乏目的正当性，刑法立法、司法的正当性都将失去根据，因而该审查更是判断国家刑罚权创设合法性的第一步。 本文从肯定论的立场出发，对刑法的法益保护目的正当性审查进行理论探究，从最基础的法益论问题出发，为法益的立法批判功能的发挥提供原则性论证。但也应指出，试图仅借助法益概念完全实现刑法正当性的审查并不现实，应率先达成共识的是法益对刑法目的正当性的检验功能。本文的基本思路是：首先，说明法益保护目的正当性审查的依据，涉及为何要对立法或司法目的进行审查，从哪里开始进行涉及目的正当性审查，即依照哪一“真实目的”进行审查；其次，阐释法益保护目的正当性审查的内容，即法益内容及其归属主体的关系；最后，确立目的正当性的审查原则以对个罪展开具体审查。 二、刑法中法益保护目的正当性的审查依据 在我国刑法学领域，“言必称法益”的现象普遍存在。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，这是法益刑法的两个基本命题。法益刑法之所以能够与自由刑法、市民刑法等一样成为刑法价值标签，首先是因为它同样具备限制刑罚权的功能：刑法的法益保护目的应具备实质正当性，刑法不保护假法益，不惩罚无法益侵害的行为。法益刑法是审查目的正当性的理念即内在依据，刑法外在文本及其客观适用活动是“真实目的”的载体，是审查目的正当性的起点即外在依据。 (一)内在依据：法益刑法中目的正当性的法理定位 在当前刑法学中，从“刑法的目的是保护法益”导出了诸多结论。例如，由于设立刑法是为了保护法益，入罪越有助于保护法益，则越要作出入罪解释，目的解释因而获得解释方法“桂冠”的决定性地位。换言之，法益保护目的越迫切，对刑法条文进行入罪扩张解释的动力越强烈。再如，法益保护主义在理论上取得了与罪刑法定主义相等的“基本原则”地位，谈刑法的目的则只谈法益保护，罪刑法定体现的人权保障目的与之并列，反而不在刑法目的之内。这些都集中表达了一个立场：法益保护目的能证明法益保护手段的合理性。对法益保护目的正当性的审查，应当对该目的正当性的地位有更清楚的认识，“目的证明手段”的逻辑显然违反常识。刑法目的正当性的依据不在于立法者和司法者声称保护什么利益，而在于他们把侵害何种利益的行为认定为犯罪。
