近代以来，刑法理论上曾先后出现了一些对立主张，有的学者为了推进刑法学派的发展，甚至不惜进行夸张地理论推演，即把自己的主张予以绝对化、彻底化或极端化，从而形成了“片面的深刻”，其论证和结论也确实给人以耳目一新之感。有学者指出，在物理学中，观点的对立对于理论创新有重要价值。①这一结论也适用于刑法学领域。将某种刑法观点予以极端化、绝对化、夸张化的做法，在理论上有其生存空间；刑法学中的这些主张，对于丰富刑法理论体系具有重大影响，很值得在理论上认真对待。②不过，如果考虑到体系思考是法学实践上重要的方法论，③对某一刑法问题的思考如果仅立足于某一种立场，在将其与其他关联问题进行体系性思考时，夸张化的理论推演也可能展示出某些理论破绽，尤其是这些对立主张中的某些观点在实务中很可能行不通，因为实务上对案件的处理是对司法者高超智慧的考验，很多时候需要其对多方利益进行平衡，必须追求一个既讲得通道理又被大多数人所接受的结局。因此，功能性的刑法理论在很多时候需要告别极端、对立的状态，理论上的体系思考和司法上的现实需求之间必须达成某种妥协，进而倒逼刑法论争走向缓和与接近。不可否认，在当代刑法学中，极端地、夸张地对立的刑法主张之间出现了缓和与接近的态势。从确保体系冲突最小化的角度与满足实务需求的角度而言，刑法理论的这一功能主义发展趋向具有重大意义，值得特别予以关注。 一、刑法理论对立的宏观与微观考察 (一)刑法“学派之争”所展示出来的理论对立 刑法学中的极端化对立，典型地体现在刑法“学派之争”中。对此，以行为无价值论(行为导向的刑法观)和结果无价值论(结果导向的刑法观)之间的对立加以说明。行为无价值论与结果无价值论的对立，在日本刑法学中显然被极端化了。 1.法益概念的重要性。结果无价值论重视法益概念，强调刑法必须保护重要的生活利益。早期的行为无价值论则认为，刑法要保护的不是法益，而是社会伦理。当代的行为无价值论认为犯罪的本质是违反行为规范进而侵害法益，因此，法益概念仍然有其存在价值。 2.违法评价的(静的)对象。违法是纯客观的还是包括主观要素？在评价违法，即判断这个事情是不是做“坏”了的时候，要不要考虑主观要素？A用枪对准B，有两种情形：第一种情形是，A想杀B，而且A的手是放在扳机上，A的这个行为危险吗？第二种情形是，A内心里就是想和B开玩笑，但是A的手也是放在扳机上的，这个行为危险吗？对于第一种情形，任何人都肯定会说危险。行为人想杀人，手放在扳机上瞄准B，这种行为当然危险。不仅该行为危险，而且要认定其是故意杀人罪的实行行为，掏枪瞄准之后，手放在扳机上，比我们一般所讲的着手其实还更进了一步了。一般而言，瞄准就属于着手，A的手放在扳机上，随时可以扣动，所以这个行为的危险是现实危险。对于第二种情形，行为人内心里就是想开玩笑，但是，手也是放在扳机上的，结果无价值论也会认为危险，因为A的行为外观上跟前面那个没有差别，所以具有危险性。然后，结果无价值论会进一步解释说，虽然这个行为很危险，但是，如果A是开玩笑的话，最后也不会处罚他。因为A仅仅是开玩笑，没有故意或过失责任，无责任就无刑罚。最后的处理结论与行为无价值论一样的。换言之，结果无价值论主张否定主观违法要素，认为不法是纯客观的(故意杀人罪和过失致人死亡罪的违法性相同，仅责任不同)，如此才能坚持刑法客观主义。 但是，行为无价值论主张，违法不是纯客观的，在违法评价中包含主观层面，行为人的故意或其他主观的意识对于行为危险性有影响。基于故意实施危害行为与出于过失的行为，危险性当然不可同日而语。在前述两个例子中，第一种情形当然危险；第二种情形，A主观上是想开玩笑，所以其行为不违法。由此，行为无价值论会在第一个阶段即构成要件该当性中就认为，A的行为不是一个杀人的着手行为，从而就把犯罪性排除掉，其后的违法性、责任的思考也就不需要，这是行为无价值论的逻辑。 行为无价值论之所以认为违法性评价中包含了主观的因素，其主要理由是：首先，没有故意就无法判断盗窃等犯罪的客观违法性。比如，下雨天，行为人误把别人的雨伞当成自己的拿走时，既没有故意，也没有非法占有目的。即使最后证明其拿错了，也不能认定该行为是窃取。所以，在没有盗窃故意、非法占有目的，只不过是“错拿”的场合，要说该行为是违法行为，这是不合适的。对此，结果无价值论会认为，只要是拿走别人的财物就是违法，只是可以排除责任，而排除完责任，该行为也不会受到任何处罚。但是，这样的说法与生活经验之间有一定距离，还是让人难以接受。两相比较，行为无价值论的判断与一般人的生活常识更接近。可以认为，某一行为是否妥当，是否违法，实际上跟故意、非法占有目的这些主观要素都紧密关联。其次，故意显示行为人逾越规范的程度较高，与过失相比，对故意应给予更重的违法性评价。故意为什么要在违法性层面考虑？因为行为人有故意时，其行为就越危险。换言之，故意行为比过失行为更危险。行为人提着一把刀去追杀一个仇人，对这个行为谁都会觉得危险；行为人故意高速驾车去追杀一个仇人，最后把这个仇人撞倒了，对这个行为也是谁都会觉得危险。但是，快递员驾驶摩托车不小心把人撞倒了，和一个人驾驶摩托车去追杀他的仇人，即便两个行为人的驾驶速度都毫无差异，这个时候我们也会说，有杀人意思的行为更危险。因为行为人导致结果发生的愿望更强烈，被害人要躲闪更困难。如果行为人意识到了被保护的法益并加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法所要保护的规范，因此，故意是违法性的要素之一。这些要素决定了违法程度，也就是说故意是不法的组成部分。对于一个行为“好”(合法)还是“不好”(违法)的评价，显然要将主观的因素一并考虑在内。“如果行为人意识到了被保护的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分。”④最后，认为违法是纯客观的观点，忽略了违法性判断或违法评价中“判断”或“评价”的含义，缺乏价值判断和规范评价的观念。违法不违法，不仅仅涉及主客观事实，而且包含了对事实的评价。在刑法学的违法性论中所讨论的违法，实际上是对违法的评价。因此，即便要坚持违法是客观的，也应该承认，违法评价的对象未必都是客观的，结合主观违法要素进行违法性评价，仍然可以得出违法是客观的结论。“行为人为客观的构成行为有目的地提供了什么目标设定，他出于什么态度来实施这个目的设定，他在这里承担了什么义务，所有的这些都与可能的法益损害一起，决定性地确定了这个构成行为的不法。”⑤
