引言 在前人工智能时代，肖像通常通过摄影、摄像、雕塑或者绘画等方式固定于一定载体上，其核心功能在于反映特定自然人可被识别的外部形象。这类外部形象往往直接呈现了自然人的真实面貌。因此在司法实践中，肖像的可识别性要件逐渐淡化。只有在个别“去面部特征”的场景中，肖像的可识别性要件才会成为争议焦点。然而，在人工智能时代，随着信息技术的迭代和艺术创作手段的多样化，肖像的表现形式日益复杂。AI换脸、数字人产品、AI生成卡通图像以及合成语音等技术，催生了大量虚拟形象，这些虚拟形象在生成过程中可能依赖于真实肖像，但是其输出结果又不完全等同于原始肖像。肖像信息的来源主体主张该虚拟形象侵害其肖像权时，肖像的可识别性遂成为裁判的核心争点之一。可以说，在人工智能时代，肖像的可识别性问题的理论与实务意义较之以往更显重要。 在现有理论研究中，对于肖像可识别性问题的主流解决路径可以被总结为“综合判断法”，即考虑争议形象呈现的方法、特征、场合、相关文字说明等客观要素，以决定其是否具备可识别性。该方法固然可以应对绝大多数的肖像权纠纷，但由于过度依赖法官自由裁量，难免带来法律适用上的不确定性。本文拟在既有研究的基础上，推动肖像可识别性问题往法律确定性的方向发展，即建构一个以肖像权所欲保护法益类型为基点的多元化判断标准体系。为此，本文将围绕以下三个核心问题展开论证：其一，肖像可识别性的判断难题通常发生于何种场景？其二，肖像权究竟旨在保护哪些终局性法益？其三，为更有效保护上述法益，应如何建构肖像可识别性的判断标准？ 一、肖像可识别性的判断难题 肖像可识别性作为肖像权的核心要件之一，在大多数直接使用完整面部形象的案件中并不构成实质争议，因而在早期司法实践中其重要性一度被淡化。然而，随着“去面部特征”的争议形象不断出现，尤其是在人工智能生成虚拟形象、AI换脸、数字人等新型场景中，肖像可识别性问题越发成为裁判关键。然而，理论上占主导地位的“综合判断法”似乎无法充分解决有些肖像可识别性的认定难题。 (一)肖像可识别性发挥作用的场景 肖像是特定自然人可以被识别的外部形象。通常认为，外部形象不以面部形象为限，只要外部形象可以识别出特定自然人，应当受到肖像权的保护。①在实践中，争议形象包含面部特征的，可识别性不成问题，无需详加检讨；②但是，争议形象没有面部特征的，其可识别性问题就会成为争议焦点。可以说，肖像的可识别性发挥作用的场景，主要是争议形象“去面部特征”的场景，具体包括： 其一，争议形象包含部分面部特征，或者面部以外之其他身体特征。争议形象中的面部特征不完整的，肖像可识别性往往成为争议焦点。例如，在被告使用一幅只有眼部以下的局部面部特征的照片用于商业广告的案件中(“叶璇案”)，该照片是否满足肖像的可识别性要件，乃是该案争议焦点。③又如被告发布的照片中只有眉眼部的影像、④照片中的人物佩戴口罩，⑤照片中的人物眼部作了马赛克处理的，⑥或者被告发布的照片是侧面照⑦等情形，可识别性要件亦是核心争点。此外，争议形象包含面部特征以外之其他身体特征的，如被告使用的照片涉及原告的背影、⑧被告在网站上使用的是眼部以下至腰部以上局部照片⑨等情形中，法院亦需判断争议形象是否具有可识别性。 其二，争议形象涉及妆造、服饰、剪影等非身体特征的元素。肖像权的客体范围甚至可以延伸至权利人身体特征之外的外在表现，如妆容、服饰或剪影等，只要这些元素具有典型性，足以成为识别特定自然人的依据，即应受到肖像权的保护。最为典型的案例是“迈克尔·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案”(简称“乔丹案”)，该案的争议焦点之一便是中国乔丹的商标图形部分的人体剪影是否可以识别出迈克尔·乔丹。⑩又如在“AI换脸案”中，有的运营商未经同意在其应用程序或者网站上发布可供换脸的模板视频，消费者只需上传自己的肖像即可替换脸部信息、生成含有消费者面部特征的新视频。替换前模板视频含有原告完整的面部特征，当然具有可识别性；但是，替换后的新视频是否具有可识别性，不乏争议。(11)有的运营商对模板视频进行了预处理，删去了其中的面部特征后提供给消费者，或者预先替换了视频发布者的面部特征。这些“去面部特征”的模板视频是否侵害肖像权，存在较大争议。一种观点认为，尽管预处理后的视频仅保留了身体形象，但是通过对比原视频素材，仍能通过未被修改的衣着服饰、肢体动作及相应场景细节识别出该身体形象乃是原告，因此认定预处理后的视频具有可识别性。(12)相反观点则认为，经过删除或替换面部特征的预处理，衣着服饰、肢体动作以及相应的场景细节不具有可识别性。(13)由此可见，涉及妆造、服饰、剪影等非身体特征的争议形象是否具有可识别性，在实践中仍有较大争议。 其三，争议形象是漫画、数字人产品等虚拟形象。在争议形象为漫画人物或者卡通形象的场合，因艺术表现与风格化的需要，其面部特征往往经过一定程度的“异化”处理，即通过夸张、变形或符号化的手法，脱离现实形象以增强视觉表达力，因此其是否具备可识别性，成为诉讼双方的核心争点。例如，有的卡通形象虽然没有标志性特征，但是配上了姓名、艺名或者昵称，使得涉案卡通形象的整体认知明确指向了肖像权人的，该卡通形象应当被认定为具备可识别性。(14)又如，被告使用的卡通形象配上了“贾女士”以及打拳击的场景，加之原告主演的电影社会关注度极高，该卡通形象具有较强的可识别性。(15)再如，一个卡通形象加上“您有才”及“咱不差钱”这两句经典台词作为旁白，可以认定该卡通形象可以识别出特定自然人“赵本山”。(16)
