一、问题的引入 为化解国有土地所有与使用需求之间的矛盾，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)“物权编”专门规定了“建设用地使用权”制度，内容主要涉及建设用地使用权的设立、流转、收回、续期等规则。土地管制政策的贯彻致使上述规范多表现为“不得”“应当”“有权”表述的行为规范①，不完全法条的设定使得诸多法条缺乏违反相应规范的法律效果，于司法实践中最为突出的争点便是建设用地使用权管制规范与合同效力间的连接关系。从裁判规范视角观之，违反该行为规范常与合同成立及生效场景产生关联，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则司法解释》)第18条的规定，即便法律法规规定了“应当”“必须”或者“不得”等表述，人民法院也应当依据法律、行政法规关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力，后者不当然构成影响合同效力的强制性规定。由于合同效力与违反前述当为行为规范的关系模糊不清，相关合同的效力认定成为经久未衰的争议焦点。②当下对效力性强制性规范的审查已形成了全面富有成效的研究成果，但在建设用地使用权管制规范这一“领域性”考察中缺乏统一性认识，学界对此反而呈现出一定的轻视。③建设用地使用权中蕴含的巨大经济价值及其关涉的国家、集体公共利益使得管制与自治间的冲突愈发凸显，如何处理管制规范与合同效力体系的衔接，成为检视公、私法关系的一个良好契机。 时间维度上的建设用地使用权历经设立、流转、收回、续期、消灭等多个阶段，相应的管制规范均可充斥其中。私法下的意思自治需得到法秩序的认可方能产生效力④，但在建设用地使用权的设立与流转中，违反管制规范是否构成对既有法秩序的破坏，以及如何借助未生效、生效、无效等效力体系规则来缓和国家管制与私人自治间的紧张关系，仍属裁判实务中亟待澄清的话题。某些规范属于典型的管制规范，自无疑问。但某些规范看似为授权性规范，却无相应的行为违反后果，如建设用地使用权人在一定期限内有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施以及建设用地使用权可在地表、地上或者地下分别设立(《民法典》第345条)，若权利人违反期限或分层设立规定设立或转让建设用地使用权的，同样会涉及相关法律行为效力的审查，既有立法对此未予明确。故本文以“回头看”的视角，先整理建设用地使用权管制规范中司法裁判中的争议焦点，再对管制规范介入合同效力的路径进行审查，补全不完全法条的法律后果，最后确立违反建设用地使用权管制规范的合同效力。 二、违反建设用地使用权管制规范之合同效力的司法乱象 (一)违反资格类管制规范的合同效力争议 在设立建设用地使用权时，争议首先涉及违反出让资格管制规范的合同效力认定。《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)第61条规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记、核实，但实践中土地审批权经常会被越权下放，以至于出现权限较低的主体也出让国有土地使用权的情形。⑤诸如开发区、风景区管理委员会与街道办事处、乡镇政府等非适格主体，通过签订“土地转让协议”“土地招商框架协议”等形式在事实上出让了国有土地使用权。⑥擅自批准他人出让或未按照公开竞价方式出让土地的，当然涉及相关负责人、主管人员与其他责任人员滥用行政权的行政责任或刑事责任，但因滥权行为所签订的土地使用权出让合同是否有效，理论上则存在争议。就权限行使而言，无资格出让土地使用权与私法上的无权处分行为并无二致，但资格类管制尚有其他考量因素。因国有土地被地方土地行政部门实际管控，越权出让国有土地既构成行政违法乃至职务犯罪行为，更可能会危及国有土地出让所代表的国家或公共利益。故《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同司法解释》)第2条第1款直接规定，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同无效。当然，如果相关投资意向书仅涉及协助审办用地的预审手续而非出让土地，则合同仍可认定为有效。⑦可以看出，该公法下的无权处分已与私法下无权处分后的合同效力认定存在不同。 (二)违反竞争性缔约方式类管制规范的合同效力争议 就经营性用地，应采纳公开竞价而采纳协议出让方式设立建设用地使用权的，是否导致相应的出让合同无效，同样存在争议。早先国有土地可以协议方式出让，但当下《民法典》第347条第2款规定，对于经营性用地以及同一土地具有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式。在需采取竞争性缔约方式来出让土地时，若采取协议出让的方式将限制他人竞买土地的使用权，会损害到国家利益、公共利益或他人利益。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第30条明确规定违反竞争性缔约方式订立的合同属交易方式严重违法的行为，可被认定为违反效力性强制性规定。司法实践多采这种观点，违反该规定的出让协议被认定为无效。⑧不过，也有缓和观点认为，考虑到合同绝对无效无益于地方政府出让国有土地使用权的目的，即便《民法典》第347条第2款属强制性规定，但不能一概认为违反该规定的合同无效，如果能够依据市场价格补足地价，亦可采取效力补正或程序补正方式使得合同继续有效。⑨也有观点限缩了无效的适用情形，认为只有在地方政府或者国土资源部门为照顾特定主体利益或其他非公共利益导致出让价格显著过低，或者不合理地排斥其他主体参与受让并造成一定恶果时，出让合同才无效。⑩基于实质结果认定合同效力的观点表明，违反公开竞价方式的限制并非一概导致相应的合同无效，在认定合同效力时需考虑该竞争性缔约规定保护的利益是否当然受到侵害。
