一、从宪法渊源到宪法观念:宪法应当是什么 当论及宪法在我国国家政治和社会生活中的地位和功能时,“宪法是治国安邦的总章程”①这一判断范式尤为经典。然而,这类叙事话语除了常被用于政治宣示,是否还具备更为丰富的规范和学理内涵?在“合宪性审查时代”,②“总章程”宪法观对如何识别、解释和适用宪法有着怎样具体而特别的意义?特别是,这种对宪法的本体层面思辨,对于重新理解、建构部分纲领性宪法条款的规范性意味着什么?③可见,对宪法在整体社会结构中应发挥功能的立场,会深刻影响对“宪法渊源”等宪法学元问题的回答。在我国学界具有较高共识的是,形式意义上的宪法渊源仅包括成文宪法典,同时并不应排斥以“宪法渊源”作为支点展开对与此相关的宪法学基本概念的探究。④因此在探求知识谱系的意义上,“宪法渊源”不仅可以用于外延界定,还可以导向内涵指称。正是在这种语境下,“总章程”宪法观体现着、引导着我们对宪法规范力方案的深层认知。 换言之,当我们在实践操作的意义上明确了合宪性审查依据的权威形式,仍然可以在学理上追问这一权威的实质来源和运行逻辑。也就是从描述性的“宪法是什么”联系到分析性的“宪法应当是什么”,从判定存在形式的“宪法渊源”迈向思辨功用内容的“宪法观念”。在涵纳本体论的基础上,宪法观念还是对宪法的不拘泥于规范本身的整体性“目的论”思考,并与宪法的本质、精神等“宪法概念”问题紧密相连。⑤这有助于同时在形式与实质两个层面去把握宪法,综合考量宪法规范进路的建构形态。⑥围绕“宪法观念”我们可以由此洞察宪法内容所植根的社会、政治及经济“环境”,了解“尊崇宪法的意志”的生成和维系机理,探析宪法规范力得以有效展开的历史和现实条件,并反思如何在规范科学的意义上运用和发展这些条件。⑦因此对宪法观念的追问并非冗余,更不是要否定现代成文宪法的规范性,⑧而是更深层次地服务于宪法的实施贯彻。⑨ 一方面,宪法观念与追求体系和融贯的宪法解释作业紧密相连,其直接概括表达了宪法教义学意义上的特定诠释理论,旨在为具体条文的释义及其规范力的展开设定“体系性的方向”。⑩例如,若宪法被理解为整个法律体系的“法律总则”,将部门法对宪法抽象条文的创造性具体化扭曲为机械执行意义上的“实施”,则宪法条文的规范效果就会过度膨胀或反而因此消亡。(11)若基于规范层级理论仅看到宪法的“最高法”“稳固性”或“授权法”等形式特征,忽视了实定宪法(尤其是我国宪法)贯彻若干实质价值而不仅仅是“二阶共识”的制宪决心与规范意图,则宪法对部门法的约导就会仅限于组织、权限、程序等方面的授权性控制,(12)大量的宪法条文将沦为几无规范力可言的口号。(13)正是由于很多宪法规范抽象简洁但又表达了具体的价值诫命——例如基本权利和国家目标条款,因此其规范进路的展开无法也不应局限于文义分析,而是实际上受到特定规范理论的引导,即关于宪法规范的一般性质、规范目标和内容范围的理论,而这一理论的具体形态则取决于相应的宪法观念。(14) 宪法观念集中表述了宪法规范的“前理解”和“背景预设”,尤其是宪法在时代变迁和社会生活的整体意义网络中所发挥的功能。(15)不把握宪法在总体层面上的构成性、整合性要素,不把具体宪法条文置于宪法的整体精神体系中进行关照,则宪法解释难免盲目和谬误。(16)但是,探析宪法观念并将之运用于宪法解释的过程并非主观恣意、随波逐流的,不是法外标准与方法的偷梁换柱、取而代之,其必须理性、客观、目光全面和可被校验,且仍然受到宪法规范文义射程和法治主义基本立场的控制。简而言之,追问宪法观念是以宪法规范为前提和目标的学理反思,是融合了非法律要素而展开的体系化的“宪法理论”的建构,不是以非规范逻辑判解宪法问题的掩饰。(17) 另一方面,宪法观念的凝结成型并非封闭和独断的,其会充分顾及与宪法规范内容密不可分的非法律要素,并在瞄准实定宪法规范解释的原则下对这些要素进行综合处理。析出宪法观念是一种在比较中进行抽象的过程,在由政治、经济、文化等各类叙事体系交织出的社会生活中,宪法观念为宪法秩序和法律系统确立自身坐标。事实上,宪法观念是在反映宪法以何种规范方案,来解决因政治和社会现实变迁而产生的特定的秩序任务。(18)博肯福德认为,脱离了政治关联、欲仅凭条文自身的形式概念就达致“中立”的宪法解释和教义必遭失败,因为宪法是政治生活和政治进程的稳定和构造要素,同时也彰显了政治理念和政治秩序设想,是政治争论乃至政治妥协的沉淀。(19)宪法所承载的基本原则与概念——如民主、法治、议会责任等——有着极强的“政治-意识形态”烙印,因此其发挥着“闸口概念”的功能,借助这些“闸口”那些不断变迁的政治或伦理的秩序理念得以获得法上的意义并进而造成宪法变迁。(20)黑塞则强调,如果一个一般、抽象的理论不将宪法置于政治和社会现实及该宪法的历史特性中考量,是无法全面把握和正确判断宪法规范和宪法政治的相关问题的。(21)具体的社会观念和价值观念,深刻影响着法律命题的效力、理解和权威性,与此同时宪法作为应然表达又限制着现实秩序的发展。(22)苏永钦也直言“宪法其实就是规范秩序和政治现实的接口”。(23)在持续的社会分化中,宪法是法律系统得以同时保持相对封闭和有序开放的“控制阀”。(24) 因此宪法观念的探讨将有助于我们了解,宪法规范作为“承认规则”或者“基本规范”所历经的从实然向应然的过渡,(25)以及它是如何在“纯粹的规范性”和“纯粹的政治、社会或经济条件”的交互中展开规范力的。(26)这会使我们看到作为与其他系统间“接口”的宪法在法体系内的特殊规范性。在上述意义上,厘清宪法观念实则是对宪法渊源中除宪法文本外的各类非静态素材的统合尝试,本质上其仍然以宪法规范为基本参照点,通过考察与之相关联的历史情境和精神背景,为宪法条文的解释、适用提供出自规范体系内部、同时对其他意义来源保持有序开放的可靠的总体性指导。