一、背景与问题 现代社会是典型的“风险社会”,市场化、信息化、全球化叠加带来的诸多风险,会极大影响经济、社会、政治、法律的转型和变革,加剧各个领域发展的复杂性和不确定性。因此,各国在实现现代化的过程中,都要有效防范化解相关风险,①统筹发展和安全。对于此类重大现实问题,尤其需要学界展开深入研究。 基于风险问题的重要性,相关研究成果可谓汗牛充栋,已形成社会科学领域的多种风险理论。例如,在社会学领域,贝克、吉登斯等对风险社会理论的研究,②卢曼对风险社会学的思考,③都有深远影响;在经济学领域,为避免风险可能造成的损失,需有效防控各类经济风险,风险经济学、保险学等得到迅速发展,其中,奈特对“可度量的风险”与“不可度量的不确定性”的区分受到广泛重视。④尽管上述风险理论各有侧重,不尽相同,但都涉及“风险与利益的关系”这一核心问题。与此相应,在法学领域应关注“风险与权益的关系”,探讨如何通过有效的风险防控来保护相关主体的权益,⑤从而推动法学领域的风险理论提炼,深化“风险法学”研究。 由于防范化解风险,保护各类主体的合法权益,是法律制度的重要功能和调整目标;降低相关主体权益受损的可能性,是法律制度设计和法学研究需关注的重要问题,因此,各部门法学科对风险问题或风险理论均有大量探讨。例如,刑法学界曾对风险刑法理论与风险社会理论能否结合、如何结合有诸多讨论;⑥行政法学界则探讨了多个领域的风险规制问题;⑦经济法学界对金融风险、财政风险、债务风险等问题亦有具体研讨。由于经济法自产生之时就与经济风险、经济危机密切相关,它是典型的风险防控法和危机对策法,因此,可以从风险维度审视经济法的产生和发展,并提炼经济法的风险理论。 当前,百年未有之大变局带来了国内与国际、经济与社会等多个层面的不确定性,各类风险纷繁复杂,我国发展处于战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期,应坚持统筹发展和安全,有效防范化解各类风险。仅就经济领域而言,如何防范化解重大的金融风险、财政风险、债务风险、产业风险、竞争风险等,切实保障国家经济安全,无疑非常重要。对此,需加强政策手段与法律手段的协调运用,推进各个部门法的协同调整,尤其应发挥经济法防控风险的重要作用,从而在经济法治轨道上推动经济健康发展。 基于经济法领域的风险问题对经济、社会、政治的重要影响,在经济法学界以往具体探讨的基础上,还应当对整体风险理论展开系统研究。为此,有必要基于经济法的既有理论和制度实践,进一步提炼经济法的风险理论,揭示其中贯穿的逻辑主线,并明晰其有别于其他部门法风险研究的特殊性,从而更有针对性地解释和指导经济法的风险防控实践,推动经济法制度的完善。 提炼经济法的风险理论,离不开对“风险”的基本认识。尽管人们对风险的概念莫衷一是,但大都将其界定为“影响某种目标实现的不确定性及其造成损害的可能性”。⑧对于上述的不确定性、造成损害的可能性等共性问题,学界已有大量探讨;而各个领域的具体风险,则因其影响“目标”的不同而各异。因此,应考察因偏离经济法调整目标而产生的各类风险,并将其作为提炼经济法风险理论的重要考量。通过“对标”经济法的调整目标,有助于明晰经济法领域的风险类型,并有针对性地进行风险识别、风险分析和风险防控,从而保护相关主体的合法权益,促进经济与社会的良性运行和协调发展。 有鉴于此,本文将基于经济法既有理论与风险问题、风险类型、风险因素、风险防控的内在关联,分析经济法风险理论贯穿的逻辑主线;在此基础上,将基于经济法的制度实践,探讨风险防控的“体制—机制”理论,以丰富和完善经济法的风险理论。依循上述风险理论,本文强调应以经济法调整目标为主轴,将是否存在“目标偏离”而引发风险,作为提炼风险范畴、构建风险理论的重要方向,从而使经济法的风险理论能够贯通适用于各类经济法制度;同时,应将上述风险理论广泛运用于经济法的法治实践,切实从风险防控维度推动经济法治的完善,从而实现经济法治的现代化。⑨ 二、基于经济法既有理论提炼风险理论 相对于经济法的既有理论,风险理论属于新型理论,它涉及相互关联的多个重要范畴,如风险问题、风险类型、风险因素、风险防控等,且与风险界定、风险识别直接相关。基于前述对风险的基本认识,应考察影响经济法调整目标实现的不确定性及其造成损害的可能性,并考虑哪些风险防控需要在经济法制度层面予以回应。 从总体上说,每个部门法都涉及风险问题,并有其相应的风险类型,如民商法领域的交易风险、行政法领域的行政风险、社会法领域的社会风险,等等。上述风险问题和风险类型,与各个部门法调整所欲实现的目标,或者所要解决的基本问题和基本矛盾直接相关。同样,在经济法领域要关注影响经济法调整目标实现的各类风险,从而更好地解决经济法的基本问题(即市场失灵与政府失灵问题)和基本矛盾(即个体营利性与社会公益性的矛盾),由此使经济法上的风险问题和风险类型有别于其他部门法。 基于既往风险理论研究的基本共识以及经济法的特殊性,经济法所应关注的风险,主要是影响经济法调整目标实现的“不确定性”及其造成损害的“可能性”。⑩依循上述的风险界定,有必要结合经济法的分析框架、基本原理、基本价值、基本功能等既有理论,分别探讨经济法领域的风险问题、风险类型、风险因素和风险防控等风险范畴及其相互关联,并据此提炼经济法的风险理论。