一、问题的提出 在权利新兴甚至膨胀的数字时代，现实生活中涌现出大量的新兴权利主张，导致了话语层面“权利泛化”之问题。①“权利泛化”导致权利主张日益庸俗化并丧失其严谨性，甚至权利概念面临被解构之风险，继而权利难以被认真对待，因此我国学界既有研究围绕领域命题与情境命题，展开了“权利能否新兴”之争论。②目前学界大多认可“权利能够新兴”，并针对新兴权利判断标准问题展开了详实的探讨。③学界对数字人权等新兴权利的证明，或多或少地遵循了既有判断标准提供的思路。④但既有新兴权利判断标准对新兴权利的界定并不清晰，导致其所判断的新兴权利与应然权利、社会权利、法律权利和实然权利的关系暧昧不明，诱发权利保护不足、权利不当泛化甚至膨胀的风险。据此，本文将对既有五种典型判断标准的缺陷予以反思，借助法律系统论视角之优势，阐述新兴权利的社会基础、生产机制与基本特征。通过新兴权利与相近既有权利的比照，建构出逐层递进的阶层式判断模型，为新兴权利判断问题提供镜鉴。通过判断生成式人工智能时代的数字信息真实权是否属于新兴权利，可验证该模型的实效性。 二、既有五种典型判断标准之缺陷 学界曾围绕新兴权利演绎出了诸多不同版本的判断标准。本文选取“形式+实质”标准、内在理由标准、司法鉴别标准、“合理+合法+现实”三重标准和对应义务验证标准这五种比较有代表性的判断标准进行针对性的分析，并反思这五种典型判断标准所存在的缺陷。 (一)“形式+实质”标准之缺陷 新兴权利判断的“形式+实质”标准认为，就形式标准而言，以时间和空间为形式来确定新兴权利之“新”；就实质标准而言，则从纯粹的“新兴”权利、主体指向的“新兴”权利、客体指向的“新兴”权利和境遇性“新兴”权利四个方面确定新兴权利之“新”。⑤但此种标准存在如下缺陷：第一，不论是形式标准还是实质标准，二者都侧重于关注新兴权利的“新兴性”，但忽视了待判断权利何以被称为“权利”，特别是如何证明其具有“法律性”，而非仅仅是道德或学理意义上的新兴权利。第二，此种标准将新兴权利判断问题视为一个纯粹的描述性问题，却忽视了待判断权利何以被称为“权利”这一规范性维度，继而忽视了权利的规范性问题。 (二)内在理由标准之缺陷 权利的内在理由标准认为，在具体权利的证成上，把一项要求界定为一项权利取决于支撑这一要求的理由是否成立且充分。内在理由是内在于一项权利的理由，其是可以使得特定要求被判断为权利的理由。外在理由是外在于一项权利的理由，其影响一项要求应该受到保护的力度，但却并非权利判断的必要理由。任何新兴权利都必须基于内在于权利自身的理由证成其是一项权利，在此基础上还必须证成该权利的新兴性。只有基于权利的内在理由证成此项权利是一项不同于既有权利的权利，才能证成此种权利是一种新兴权利。⑥ 但就新兴权利的判断而言，内在理由标准存在如下缺陷：第一，内在理由的模棱两可。不同的学派和理论可能对同一权利的内在理由提供不同解释，从而难以清晰地界定权利的内在理由，使权利判断的过程变得模棱两可，削弱了权利主张的可信度和合理性。第二，内在理由择取的主观性。权利的内在理由很大程度上受到权利主张者个人观点和价值观的影响，并将利益诉求潜藏在客观理由的外衣之下。第三，内在理由的相互冲突。在深入挖掘权利的内在理由时，不同的内在理由(比如自由与秩序)可能相互冲突，使内在理由标准面临权衡难题。例如，某一既有权利的历史渊源(比如言论自由)可能与新兴权利主张(比如数字信息真实权)相冲突，或者新兴权利(比如基因编辑权)可能与既有法律框架的道德基础(生理完整性)相矛盾。第四，内在理由标准侧重权利的规范性判断，似乎默认了一项看似很新的权利主张所对应的权利具有新兴性，但此种对新兴性的默认并不必然成立，仅凭名称之新(比如安宁死亡权)并不能证明一项权利要求具备“新兴性”。 (三)司法鉴别标准之缺陷 司法鉴别标准强调“立法机制所固有的滞后性、不周延性和不合目的性等缺陷决定了通过立法及时、有效地确立新兴权利的限度和困境，而司法作为权威的纠纷解决机制、利益的个别调整机制和个案正义的再分配机制，则能有效化解或避免立法确认路径的短板，并在新兴权利确认上展现出较强的现实优势。”⑦“在司法裁判中，新兴权利的证成包括三个递进要件，即实质论据、形式依据以及技术方法。实质论据展现了新兴权利的现实来源和内在正当性。形式依据起到了补强论证的效果，与成文法国家法官依法裁判的职能定位密切相关。技术方法则体现了法官的论证说理模式，合理的论证说理能够增强裁判结果的可接受性。三个要件的配合应用能够使在司法实践中证成的新兴权利既符合时代发展的需要，又不脱离既有的法律秩序。”⑧ 但此种标准亦存在如下缺陷：第一，司法鉴别标准的主观性。法官在发现新兴权利的过程中可能受到个人观念和价值观的影响，不同法官与学者可能对同一案件的新兴权利产生不同的鉴别结果(比如备受关注的“AI文生图”著作权案)⑨，这使得司法鉴别标准缺乏普适性和一致性，增加了司法判决的不确定性。第二，法官自由裁量权过大。尽管法官在法律解释和新兴权利鉴别上具有一定的自由裁量权，但缺乏限制的自由裁量权可能导致法官个人主观意愿的介入，从而削弱新兴权利判断的确定性和可预测性。第三，忽视立法创设新兴权利的补位作用。诚然法官可通过对法律原则之具体化，对法律漏洞之填补，以及对法律规范之续造来鉴别法律上的新兴权利，但此种司法鉴别终究有其限度，不可彻底替代立法创设新兴权利的渠道。第四，缺乏更为明确的司法鉴别指南。由于新兴权利判断常常涉及复杂的法律和伦理问题，缺乏结合法律解释方法比照既有权利的具体指南，可能导致司法鉴别产生过程性疏漏与技术性困难。
