*感谢匿名审稿人专业细致的审稿意见。文责自负。 一、问题的提出 没有对比就没有发现。要深入认识某一事物，需将其与其他相关事物进行比较考察。据此，通过与1997年全面修订刑法时立法机关确立的立法理念进行比较，方能对当下中国刑事立法的演变发展形成准确把握。在这一认识的指导下考察可见，立法机关在全面修订刑法时废除类推定罪制度，并在《中华人民共和国刑法》(下文简称《刑法》)第3条明文规定罪刑法定原则、第4条规定平等适用刑法原则、第5条规定罪责刑相适应原则。并且，在刑法明确性原则和刑法客观主义理念的指导下，立法机关对1979年《刑法》中比较笼统、原则的规定予以具体化，拆解了涵摄范围宽泛的“口袋罪”，大幅度扩充刑法分则条文数量，尽可能实现对各种犯罪的成立条件及其法律后果的明确规定，等等。①上述立法事实表明，在全面修订刑法时，立法机关以自由法价值的实现作为刑法赖以建构的正当性基石和制度内核，最大化保障了社会公众的权利和自由这一价值取向贯穿于整个刑法规范体系的建构中。对此，有研究指出，全面修订刑法使得中国在建设法治国家进程中迈出了关键步伐，凸显了刑法的人权保障机能，满足了法治的基本渴求。②也有研究指出，废除类推是一个深刻的观念变革与价值重塑工程。权利及其保障与刑法典同在，罪刑法定原则在刑法典中的确立表明限制刑罚权、保障人权成为刑法的价值取向。③概言之，1997年全面修订的《刑法》在整体精神方面体现为对社会公众的权利和自由进行保障。 然而，随着社会生活的发展变化，近二十多年来我国的刑事立法表现出明显的活性化发展趋向，具体表现为立法机关积极拓展、快速推进刑法参与社会治理的广度和深度，使刑法在社会生活方面“不仅‘管得宽’，而且‘管得严’”④，逐渐强化、持续凸显刑法在社会治理中的功能和作用。寻根溯源，刑事立法活性化现象的背后，蕴含着刑法立法观的功能主义转向，即立法机关在历次刑法修正中逐渐改变了刑法在社会治理中的“守夜人”角色和事后惩罚功能，日益注重和强调刑法在社会治理中的自主主体地位，并以积极回应新生社会问题、防范法益侵害风险现实化作为刑法修改的逻辑出发点和制度落脚点，更加注重刑法在社会治理中的事前预防功能和风险防范功能之发挥。当然，这种立法转变并不意味着立法机关不注重对社会公众权利和自由的保障，而是其不再单纯强调、片面侧重对社会公众的权利和自由进行保障。概括而言，立法机关由遵循“价值—功能”的立法范式转变为采用“功能—价值”的立法范式，通过把刑法置于整个社会系统中，根据刑法的社会功能来决定刑法在社会治理中的具体运用和规范体系建构。正因为如此，与1997年全面修订的《刑法》相比，当下中国的刑事立法实现了功能主义转向，即立法机关以刑法的社会治理功能之充分发挥为逻辑起点，兼顾秩序法价值与自由法价值的立法实现。在此意义上，功能主义刑法这一称谓可谓是对当下中国刑法作出了恰如其分的理论概括。⑤ 具体而言，当下中国的刑事立法表现出刑法处罚范围扩大化、法益保护时点前置化、刑罚惩罚力度趋重化、刑法规范表达概括化等事实特征。这应归因于立法机关以最优化发挥刑法的社会治理功能为指导而对刑法进行修改、调整和完善。对此，有研究指出，功能主义刑法具体表现为积极介入、追求预防效果和注重灵活回应的立法导向。⑥并且，立法机关根据刑法的社会治理功能决定刑法的具体运用，这从刑法修正案草案说明中可以获得充分证明。举例而言，《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》指出：“近年来，随着经济社会的发展，黑社会性质组织犯罪出现了一些新的情况，为维护社会治安秩序，保障人民利益，有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度……根据宽严相济的刑事政策，在从严惩处严重犯罪的同时，应当进一步完善刑法中从宽处理的法律规定”。⑦《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》指出：“坚持宽严相济的刑事政策……坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”。⑧《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》指出，“紧紧围绕保障党和国家重大战略目标实现、保障改革开放成果和建设法治中国、平安中国的要求，更加注重统筹发挥好刑法对经济社会生活的规范保障、引领推动作用”。⑨ 实事求是地讲，通过刑法修订活动，我国功能主义刑法在体系性和完备性两个方面确实取得了长足进步和完善。然而，这并不能当然表明其已经具备了理想主义法典观所要求的高度完整性，即体系逻辑高度一致、内容科学完备。“一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。”⑩基于同样的认识，当前刑法学界主要把目光聚焦于功能主义刑法的完备性方面，认为应通过增设新罪的修法方式填补其漏洞。例如，有研究指出：原本缺乏类型性的现行刑法，存在许多处罚漏洞。我国当下需要积极发挥刑法的社会治理功能，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。(11)但不应忽视的是，根据对“犯罪评价差异秩序”考察，功能主义刑法的体系问题会导致犯罪性质与罪刑轻重的评价难题，这不仅不利于刑法对人们行为的塑造与约束，还会阻碍其社会治理功能的有效发挥。因此，在刑法学界对功能主义刑法的完备性议题进行深入研究并形成一定共识的前提下，对功能主义刑法的体系融贯议题展开系统研究，就成为一项必须开展的研讨工作。“到了现代社会，随着法的内在价值冲突加剧，规范数量日益增多，体系问题已成为法学研究中的核心问题……法学家的任务就在于发现体系的矛盾，并确定和填补体系漏洞。”(12)基于上述认识，本文把基本命题确定为：对我国功能主义刑法的体系融贯议题进行研究。
