引言 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，下称《民法典担保制度解释》)第17条第2款之规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。①主流学说认为，过错保证人承担的赔偿责任性质上属保证合同无效产生的缔约过失责任，盖保证合同因主合同无效而无效。②就保证人过错之判断，主流观点认为保证人知道或应当知道主合同无效而提供担保或明知主合同无效仍促使主合同订立的，即有过错。③自2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《担保法解释》)颁布以来，保证人缔约过失责任已多被诟病。 首先，主合同无效时，过错保证人承担缔约过失责任，无过错的不承担责任。该论断是以“主合同无效导致担保合同无效”为前提的，担保权从属性不宜认定为担保合同从属于主合同，而是担保权从属于主债权④；考虑到判例⑤和有力说⑥已揭示主合同无效并不当然导致担保合同也无效，这动摇了担保人缔约过失责任的基础。这一论断还忽略了保证人即使对主合同无效无过错亦不妨碍其承担担保责任。 其次，保证人明知或应知主合同存在效力瑕疵而提供担保即构成保证合同无效的缔约过失，这一“过错的延伸”理论上很难成立。⑦考虑到主流观点对担保人过错的判断以及上述司法解释明显受最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发〔1994〕8号，已废止，下称《保证规定》)第20条之影响，而《保证规定》又受《法国民法典》第2293条第2款等之启发(参见下文)，既有研究尚未对此进行比较法溯源。此外，担保人缔约过失责任规范上面临双重苛责：一方面，径采法定责任构造逃避了保证合同本身之约定，违反当事人预期；另一方面，其责任份额过于机械⑧，担保人缔约过失可构成故意侵权行为，典型如担保人配合债务人骗贷之场合，其只承担不超过主债务份额三分之一的责任，体系上难以自洽。 最后，体系上担保人缔约过失责任在保证期间、追偿权和代位权等问题上难以自圆其说⑨，诸如，保证人就自身过错承担赔偿责任，为何应适用保证期间以及可向债务人追偿或要求反担保人承担担保责任? 为此，笔者首先拟探讨主合同无效并不当然导致保证合同也无效，这构成讨论的前提。在溯源《保证规定》第20条之后，尝试证成：当保证人明知或应知主合同无效而提供保证的，原则上应负担保责任。另外，缔约过失责任路径难以解释保证期间、追偿权等适用，而采担保责任路径则可避免该适用困境。考虑保证在此议题上的典型性，本文聚焦于保证合同，第三人提供的物保亦可相应类推适用之。 一、主合同无效并不导致保证合同亦无效 当前，主合同无效即导致保证合同无效，这误解了从属性法理，主合同无效后仍有保证人承担担保责任的空间，当事人约定保证合同效力“独立于”主合同效力的亦属有效，并不当然构成独立担保。 (一)担保责任存续 依据《民法典担保制度解释》第17条第2款之规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错不承担赔偿责任。担保人无过错是指担保人对于主合同无效不知或不应知，或未促成主合同订立。⑩这忽略了保证人仍可就返还之债承担保证责任。拟讨论的问题是，在当事人未约定担保合同效力独立于主合同时，当主合同无效且担保合同本身有效时，对主合同无效无过错的担保人是否应承担责任?或者说，即使担保人不知道主合同无效，让其担保债务人所负返还之债违反其预期或从属性原则吗? 其一，从立法史上看，“主合同无效导致担保合同无效”源自《保证规定》第20条第1句(11)，后被1995年颁布的《中华人民共和国担保法》(已废止，下称《担保法》)第5条第1款所继承。此前最高人民法院并非持这一立场，而是认为主合同无效后，保证人仍可担保债务人所负的赔偿损失和返还之债。依据《最高人民法院关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》(法[经]复〔1987〕5号，已废止)第2条规定，被担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。该批复后来成为《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法(办)发〔1988〕6号，已废止)第111条。因此，主合同无效后担保人仍应负担保责任在我国由来已久。 其二，保证人担保主合同无效之后债务人所负返还之债符合担保权设立的功能。担保权之设立源于债权人对债务人的授信以及为防范债务人清偿不能的风险，无论这一风险产生于合同履行过程中还是处于合同无效后的返还清算阶段。主合同无效后，债权人仍面临因其授信而产生的债务人清偿不能风险，保证人为该风险负责符合担保权设立之功能。 其三，从意思表示解释角度观之，让保证人承担主合同无效后的返还之债既不违背其预期、加重其负担，也符合债权人缔约时的意思。一般认为，因主合同无效，保证合同因无担保标的自然也无效或不生效力。(12)确实，主合同无效后债务人不再负合同债务，依从属性，保证债务的标的也不再是该合同债务。不过，此时并不意味着债权人与债务人之间不存在债务，债务人仍负返还之债，仍可构成保证债务标的。返还之债和原被担保之债务皆源于债权人对债务人的授信，经济功能实质上皆具有同一性。返还之债的范围通常也不会大于原合同之债。保证人亦并不因主合同无效而被剥夺其本享有的期限利益。实践中，保证人常主张“主合同无效导致担保合同无效”以逃避责任，这有违禁反言法理。(13)
