一、问题的提出 2023年12月，全国人大常委会通过《关于完善和加强备案审查制度的决定》(以下简称《决定》)，为未来一段时间相关工作的开展提供了制度框架。尽管备案审查与合宪性审查有所区别，①但有关方面认为，“备案审查是一项具有中国特色的宪法监督制度”，并从这一高度强调要“增强备案审查制度刚性”。②“刚性”对应的是“柔性”，而备案审查制度的“柔性”特征已为学界所注意。比如，《决定》中的“沟通”就被认为属于“柔性处理方式”，③与全国人大常委会行使撤销权相比，仅有柔性约束力；而刚性的撤销权行使阙如也被视作是柔性的表现。④为了改变这种情况，增强制度刚性，一方面，《决定》规定了撤销权的行使程序，拓展撤销决定的拘束力；⑤另一方面，也有观点主张强化审查意见的拘束力，令“柔性”的处理也能发挥更为“刚性”的作用。⑥但在讨论这些问题之前，仍存在一项前提性的问题：备案审查作为国家权力机关的常设机关的监督方式，似乎本应最具刚性，为何会出现柔性要素，形成刚性与柔性并存的局面? 如果不能厘清这一问题，就可能会陷入全国人大常委会为何不积极行使撤销权的迷思，或是笼统主张柔性要素的刚性化，这对备案审查制度建设意义有限。既有研究曾从制度能力、文化传统等角度探讨过相关命题，⑦但主要聚焦于撤销权的行使，对其他制度因素对“柔性”的影响关注不多，就其背后的政治—法律逻辑的分析也有待深入。作为审查机关的全国人大常委会并非处于制度真空之中，备案审查也处于“宪制生长”的初期，其权威的确立与作用的发挥需要法律与政治逻辑复杂、渐进的交互作用。欲充分发挥其制度效能，必须穿透制度表象的“刚”与“柔”，探究其后的宪法逻辑。值得指出的是，这不仅是中国问题，也具有某种普遍意义。比较宪法学界对司法能动与司法自制、强—弱司法审查、政治—法律立宪主义的讨论也与此相关。对备案审查制度刚性与柔性的分析，不仅有助于“讲清楚我国政治制度的特点和优势”，⑧推进备案审查乃至于宪法监督体制的建构，也可为相关讨论贡献中国方案。 为此，本文将依序探究三个问题，备案审查究竟有哪些柔性和刚性的制度表现?其成因为何?又应如何在宪制框架下加强其制度刚性?相应地，第一部分将从三个方面考察刚性与柔性并存的制度表象；第二、三部分则从内与外两个方面，揭示其受到职权构造与审查机关地位等方面因素的影响，分析其中政治与法律逻辑的作用方式。最后，本文提出尽管政治与法律的互动是必然的，也是有益的，但如果不能适度区分则可能会减损制度权威，应类型化地匹配制度要素，以实现制度刚性的合理提升，增强监督效能。 二、备案审查中柔性与刚性的制度表现 柔性与刚性是相对的概念。在比较宪法学的语境中，与所谓柔性或是弱司法审查相对的概念是刚性或强司法审查。⑨后者的主要特征包括法院可以依据宪法审查立法机关制定的法律，并可在认定其违宪后宣告无效。美式司法审查体制被认为是此类强司法审查的典型。而柔性司法审查主要涉及部分英联邦国家，其主要特征包含审查机关虽有权宣告法律违宪，但不直接宣告制定法无效，或是给予立法机关忽略其判断的机会。审查机关对法律效力不作终极判断，显示出对立法机关民主正当性与政策形成功能的尊重。全国人大常委会的备案审查与柔性司法审查在结构上并不相同，因为其本身就是代表机关，不像司法机关在民主正当性与政治权威上存在先天不足。但从实践来看，在与强司法审查体制对立的意义上，全国人大常委会的备案审查与柔性司法审查又存在若干相似之处，某种意义上介乎强、弱二者之间，形成了柔性与刚性兼具的监督体制。 既有研究对柔性与刚性特征的讨论主要聚焦于柔性沟通与刚性处理的区别上，或者说是否行使撤销权上。但在本文看来，柔性与刚性的区分不是非黑即白的性质问题，而是一个程度的问题。换言之，制度刚性是分层次，有梯度的。所谓刚性处理中也蕴含着柔性的空间，而审查机关基于后果考量，对审查标准的选择性运用也事实上影响了制度刚性。故而本文试图拓展对制度刚性的认识，将处理决定的类型、审查所适用的标准这两种要素也纳入讨论范围。 (一)柔性沟通与刚性处理的区分 是否作出有拘束力的处理决定是最凸显制度刚性的因素。《决定》第13条与第14条分别设置的柔性沟通阶段与刚性处理阶段即对应了这一点。与第14条规定的，被认为具有刚性的“依法作出纠正和撤销决定”不同，《决定》第13条规定，如果审查机构经审查认为法规、司法解释应当予以纠正的，可以与制定机关沟通，推动其修改或者废止。如果制定机关同意修改或废止，并书面提出明确处理计划和时限的，可以不再向其提出书面审查意见，审查中止。而如果制定机关不同意修改、废止或者没有书面提出明确处理计划和时限的，审查机构应当依法向制定机关提出书面审查意见，要求制定机关在两个月内提出书面处理意见。制定机关按照所提意见对法规、司法解释进行修改或者废止的，审查终止。 审查机构所作的“沟通”与“书面审查意见”都被认为是典型的柔性处理方式。实践中，审查机构在审查研究时一般会听取制定机关的意见，这是审查机关意见形成过程中的对话；在形成意见之后，审查机构可以非正式的“沟通”方式推动制定机关修改；在制定机关拒绝接受意见后，审查机构还可通过“书面审查意见”再次明确要求制定机关提出处理方案，同时制定机关还可以“书面处理意见”的方式回应。易言之，在进入刚性处理阶段前，至少存在三轮对话的可能，一旦制定机关接受了审查机构的观点，审查程序即告停止。同样值得注意的是，在沟通阶段，对外沟通的主体并非全国人大常委会，而是各专门委员会与常委会工作机构，因而沟通行为并不具备权力性的特征。⑩这与第14条所规定的由全国人大常委会作出刚性处理决定形成了鲜明对比。
