一、问题的提出 近年来，我国刑法学在不断走向规范化、精细化和体系化的同时，对于刑法学方法论也有了更高的理论自觉。不过，有一种思维普遍地渗透在日常的理论创制和运用活动之中，人们几乎日用而不自知，那便是直观性思维。具体来说，刑法学中概念、类型的提出以及分析模式的搭建，在很大程度上是根据人们对于实践素材的直观感受和经验认知来进行的。其典型特征表现为如下几个方面。 (一)知识框架的组建以事物的外部形态为基础 1.“客观—主观”的二元划分 无论是四要件犯罪构成还是阶层式犯罪论体系，无论是古典阶层体系还是现代综合型阶层体系，都一致认为：第一，应当根据行为的事实构造，将其表现于外的事实特征和行为人内心的心理活动区分开来，由此形成客观与主观两大范畴，然后将众多要素分门别类地归入到这两个范畴之中。第二，由于客观事实能够更为直观和清晰地为人们所认知，故应当遵循先客观要件后主观要件的判断顺序。 2.以支配为中心的归责模式 人们习惯于根据因果作用力的不同表现形态来建构归责模式：(1)“支配—义务”的二元归责模式。若行为人现实地操控着引起损害发生的流程，即可径行将结果归责于他，无需另外提供肯定归责的理由。反之，若行为人对因果流程的控制力较弱，甚至完全缺乏任何有形的作用力，那就需要运用规范性的要素(如关于狭义共犯的特殊规定、保证人义务等)对缺失的支配要素加以补充，才能完整地说明归责的根据。德国刑法理论中“支配犯—义务犯”的二元正犯理论，①以及我国学者提出的“造成型—引起型—义务型”归责模式，②就是这种思维的集中体现。(2)“直接—间接”的共犯归责模式。传统的犯罪参与理论一直认为，直接引起结果者必然充当着核心角色(正犯)，而对结果的出现仅发挥间接作用者原则上为边缘人物(共犯)，③结果应当首先归责于前者，到第二层次才能从属性地归责于后者。 (二)以经验上熟悉的现象作为知识体系建构的原型 当行为人以积极作为的方式有意引起损害结果时，无论是行为施加的外部作用力还是行为主体内在的驱动力，都以极为鲜明和直白的方式表露了出来，是人们日常生活中最为熟悉的犯罪样态。于是，大陆法系刑法学普遍采取了“以熟悉者为原则、以陌生者为例外”的叙事方式：首先，将故意作为犯奉为“原型”，根据它所具有的目的性、支配性等事实特征，发展出一套标准形态的判断模型；其次，将过失犯、不作为犯等熟悉程度较低的犯罪现象视作“变体”，根据它们与故意作为犯在事实形态上的区别，通过对原型的某些要素进行调整、增删，从而形成适应于特殊形态的判断模型。④ (三)依据外部相似性进行比附⑤从而解决新型问题 刑法学研究常有这样的现象：人们在遇到新问题时会展开联想，在既有的知识库存中搜寻与该问题在事实结构上相近似的老问题，然后从老问题的解决方案中获得启发，甚至直接仿照其思维提出新问题的破解之道。例如，将共犯论中的事实支配标准移用至被害人自陷风险的问题。被害人自陷风险表现为，被害人与行为人双方都对最终结果的出现施加了影响，这在事实结构上与共同犯罪有相似之处，即都是二人以上参与引起了损害结果。于是，学界广泛采用了“仿共犯”的思考模式，即仿照共同犯罪的学理逻辑，围绕共犯从属性和犯罪事实支配原理展开分析。具体来说：按照共犯的限制从属性，教唆犯、帮助犯的成立，要求教唆、帮助行为所针对的必须是符合构成要件且违法的正犯行为。既然自危的举动本身并不符合任何犯罪的构成要件，那么单纯怂恿、助力他人自危的行为就不可能成立犯罪。因此，在被害人自陷风险的情况下，关键是要弄清谁属于“正犯者”。同时，按照区分制下流行的犯罪事实支配说，正犯与共犯的区分标准又在于谁对构成要件事实具有支配性，所以结果应当由行为人还是被害人来承担，最终取决于致害的因果流程究竟处在何人的操控之下。⑥这样一来，就可以将被害人自陷风险划分为被害人支配型(即参与他人自危的行为)与行为人支配型(即得到同意的他危行为)这两类。 由此可见，直观性思维既反映在宏观体系的建构路径上，也体现于具体问题的解决过程中，在刑法知识生产和运用的每一环节几乎都能看到其身影和巨大影响。随着刑法学研究走向深入，这种惯常思维的局限性开始为人们所察觉。例如，有学者针对传统故意论过分关注心理事实的倾向⑦以及传统共犯论惯用的“直接—间接”模式⑧提出了批判，也有学者针对分则解释提出，应当防止将解释者熟悉的事实视为规范应当的事实。⑨但是从总体上对直观性思维展开系统考察和反思的研究尚不多见。经过数十年的积累，我国刑法理论的本土化意识正在提高，产出原创性成果的条件也在逐步增多。在此情况下，我们比以往任何时候都更需要重视从方法论的高度对知识生产和创新的规律展开深入研究。直观性思维不仅涉及对大陆法系刑法理论的总体评价，更关乎我国刑法学知识生产模式的未来方向。 二、直观性思维的内在根源 (一)绵延不绝的直观性思维 诞生于20世纪初的古典犯罪论体系，其本身就是直观性思维的产物。学界通常为这一时期的刑法学打上“自然主义”的标签，⑩因为彼时的法学深受自然科学方法的影响，认为“自然科学上的真实才是唯一真正的现实”。(11)第一，古典犯罪论体系是一个分类性质的体系。它以自然意义上的行为概念为起点，一步步往上添加构成要件、违法、责任等要素，颇类似于林内氏植物分类系统。第二，客观与主观的二元划分成为犯罪论体系的支柱。李斯特等学者将行为理解为意识支配下对外部世界带来改变的身体动作，将犯罪行为表现于外的事实特征与行为人的内心活动区分开来，并使前者在犯罪判断中居于优先地位。第三，出现了对应于作为与不作为的两套彼此对立的体系。此前黑格尔学派还曾经试图以“意志作品”(Willenswerk)为标准，为作为和不作为设计出一个统一的归责理论。但是，古典犯罪论的缔造者们却把目光集中于积极作为和消极不为在事实要素方面呈现出的不同形态。在拉德布鲁赫看来，不作为既没有如作为那样的意志、身体动作，也和结果之间缺乏因果关系，所以作为和不作为毫无共同之处，二者无法统一于一个上位概念之下，故整个犯罪论体系只能根据作为和不作为之分裂解成相互对立的两个部分。(12)
