汉代秦立，又不得不承秦旧制，①非但没能克服文法急刻之弊，至武帝时期反而“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”(《汉书·刑法志》)，进一步造成天下熟烂的局面。如何“承敝易变，使人不倦”(《史记·高祖本纪》)，从而巩固政治合法性，成为重大的时代问题。 本文将检讨董仲舒通过“春秋决狱”对这一问题的回应，揭示其如何在为奏谳案件所提供的裁判建议中将“救文以质”作为哲学指针。董氏“春秋决狱二百三十二事”(《后汉书·应劭传》)亡于兵燧，传世者不过其六，在思想立场上却高度一致。当然，以法教义学视之，价值判断若脱离对事实与规范的基本把握往往流于空谈。笔者愿循此原则，以“舍匿养子”案为例，由规范问题出发，进入对裁判理由的具体分析，逐步接近案件背后“为汉制法”的真正旨归。 一、制度问题：亲亲相隐 “舍匿养子”案：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟龄(蛉)有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙而不当坐。”② 案件的核心问题是养父窝藏养子是否构成舍匿之罪，在法律适用上分为：舍匿是什么性质的犯罪；亲属容隐是否以及为何构成舍匿罪的阻却条件；养父子关系是否适用亲属容隐制度？ (一)律法中的舍匿与容隐 舍匿科刑，古已有之。“掩贼为藏”作为“大凶德”之一，忝入西周九刑；春秋楚文王“作仆区之法，曰：盗所隐器，与盗同罪”(《左传·公十八年、昭公七年》)。战国商鞅变法，“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罪”(《史记·商君列传》)。“告”与“匿”成对出现，皆比之军法，深纳为二十军功爵制的当然内容，将国家触角伸入家庭，织就与编户齐民相表里的繁密法网。③在韩非看来：“明主者，使天下不得不为己视，天下不得不为己听”，商鞅此法堪称“至治之法术”(《韩非子·奸劫弑臣》)。睡虎地秦简《法律答问》等篇均可提供确凿证据，即便地处边僻的西北、湘西，也先后出土简文相印证，揭示出专制权力已是无远弗届。更典型者如岳麓书院藏秦简《亡律》，涉及“舍罪人”“匿罪人”多达12条。该罪的历史承袭关系及其在秦代社会控制与治理体系中的重要地位可见一斑。 汉袭秦法，比较岳麓秦简与张家山汉简《二年律令》中《亡律》《具律》以及《奏谳书》等篇，可以发现两代处断“舍匿罪人”同多异少，原则上均根据被舍匿者干犯罪名之轻重，成比例地判处舍匿者以相应刑罚。就本案的具体情形而言，杀人者死罪，有敢舍匿者“黥为城旦舂”。④ 至武帝时，“豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科，着知从之律，以破朋党，以惩隐匿”(《后汉书·梁统传》)。从文字上看，相关立法主要为整顿政治秩序，与汉初以来解决央地、任侠等问题的基本思路并无二致。如吕后二年(前186年)，任侯张越“坐匿死罪，免为庶人，国除”(《史记·高祖功臣侯者年表》)；景帝中元五年(前145年)，平悼侯工师喜之孙“坐匿死罪，会赦，免”(《汉书·高惠高后文功臣表》)；元朔五年(前124年)，颍阴懿侯灌婴之后“坐子伤人首匿，免”(同前)。可以留意的是，“首匿”二字在传世文献中首次出现于武帝朝纪事，即王充所谓“汉正首匿之法”。⑤何为“首”？颜师古注：“为谋首而藏匿罪人”(《汉书·宣帝纪》)；李贤袭用颜说：“凡首匿者，每为谋首，藏匿罪人”(《后汉书·梁统传》)。侠以武犯禁，逃之豪门。以同罪论处首匿者，自然是针对作为容留者的诸侯或豪族首领。虽无直接证据表明武帝舍匿之法一如秦及汉初立法，将发生在日常社会生活中的犯罪行为也包含进来，但在一法经纬天下的社会治理精神中，用之于民，正是题中应有之义。 舍匿入罪与容隐制度化并不同步。亲属容隐作为实在法规范正式进入国家立法，晚至地节四年，宣帝诏曰：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”(《汉书·宣帝纪》)。这是说，家庭成员犯罪后，卑幼者对尊长可一概舍匿，而尊长窝藏卑幼者，只要未达殊死之刑(多系“大逆不道”等罪)，原则上也不会因此同坐。 容隐制度的最终确立因应了宣帝时期的儒学隆盛，为周秦之变以来亲亲尊尊的矛盾提供了积极的制度方案。研究者经常将容隐溯源至秦，引睡虎地秦简《法律答问》104—105简“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”，并延伸到汉初《二年律令》103简“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”⑥实际上，此类立法旨在维护家长权，且对控告的消极否定与积极容隐存在实质差别。⑦共通之处在于，无论肯定家庭成员间的舍匿，还是为家庭内部纠纷划出法外空间，都可视为国家权力向家庭自治做出的有限让步。 这一折中包含着对秦法的反思。政治统治的基础任务之一是整饬家庭，而家庭也非全然被动的对象，人伦在日用生活中的具体展开本身就是弱者的武器，沉默而顽强地反抗着法律的骄恣。⑧睡虎地秦简中，既可以看到在“大治濯俗”的秦法理想要“去其淫僻，除其恶俗”，也可以看到基层官吏无奈地承认“今法律令已具矣，而吏民莫用”；虽有极端者坚决请求国家暴力进入自家领地，父亲希望将儿子“谒鋈其足，迁蜀边县，令终身毋得去”，甚至“谒杀”；但《为吏之道》谨慎地暗示下层行政人员，在“除害兴利”的同时，也要懂得“慈爱万姓”，不应“苛难留民，变民习俗”。⑨
