一、导言 罪责概念既是刑法的永恒主题，也是刑法的核心问题。①然而，由于这一概念同时是哲学史乃至整个人类思想史的观察对象，因此，刑法理论在对其加以理解的过程中，总是无法回避来自哲学、社会学甚至自然科学等其他知识领域成果的影响。这就导致，一方面，刑法中的罪责概念需要和刑法体系保持契合，尽可能周延地解释实定法和教义学中的各种罪责排除事由与罪责免除事由；另一方面，必须时刻留意刑法体系外部的议题，尤其是脑科学、神经科学在自由意志方面的研究，并将其用于检验对罪责概念的特定理解的正当性。②正是如此严苛的要求，使得罪责概念被贴上了“最混乱”③“最模糊”④等负面标签。在此背景下，多数学者彼此默契地搁置了罪责概念理解层面的重大分歧，以便能够对罪责能力、禁止错误、免责性紧急避险等具体问题展开讨论。在国内，仅存在零星的针对功能罪责(funktionale Schuldbegriff)概念的引介。可以说，罪责概念的本体论研究目前近乎陷于停滞状态。 这种理论现状无法令人满意。罪责概念的自身形象在没有被澄清之前，不仅无法继续充当犯罪论的可靠支柱，⑤也难以助力对具体罪责问题的解答。例如，要想妥当回答对刑事责任年龄的调整是否合理，就必须先行明确，刑事责任年龄本身究竟是一个关乎心智成熟程度的事实性范畴，还是一个取决于社会期待的规范性范畴。⑥这种产生于对罪责概念的不同理解的分歧至今仍未得到充分的识别，以至于既有的论说大多沦为失焦的对话。类似地，根据不同的罪责理论，禁止错误中的违法性认识、免责性紧急避险中的期待可能性也完全可能具有截然不同的语义和判断标准。因此，因问题艰涩而回避问题的做法并不可取，有必要重启对罪责这一基础概念的讨论，审视理论研究已取得的阶段性成果(共识)和尚待解决的问题(分歧)，从而为罪责理论的发展提供坚实的基础。 为此，本文选择功能罪责论作为主要反思对象。原因在于，功能罪责论作为罪责理论谱系中的年轻角色，被认为是对规范罪责论和心理罪责论的扬弃，反映了学界对罪责概念的最新解读趋势，且其与当代刑法功能主义思潮相契合，⑦曾被不少国内学者寄予厚望。⑧如果功能罪责论对罪责概念的理解指明了正确的方向并得到普遍接纳，则其确实能够在一定程度上减轻理论负担，人们只需对其作适当的修补和点缀。可事实是，功能罪责论自诞生以来遭遇的批判远远超过受到的褒扬，且这些批判触及的并非无关痛痒的细枝末节，而是直指将罪责与预防相联系这一基础理念。希尔施(Hirsch)甚至斥其为“罪责理论史上最大的谬误”。⑨即便在其发源地德国，也只有罗克辛(Roxin)、雅科布斯(Jakobs)和施特伦(Streng)等少数学者致力于对其作体系化证立，相反，传统的规范罪责论仍然占据压倒性的支配地位。⑩而在司法实践中，德国联邦最高法院更是自1952年以来始终坚持“罪责就是可谴责性……罪责谴责的内在基础在于人具有自由、负责和道德自决的能力，因而能够选择合法而非不法”的论断。(11) 为何如此?究竟是功能罪责论本身存在逻辑谬误，还是其理论基础无法与刑法体系相容，抑或是其在追求功能化的同时牺牲了某些罪责概念原有的功能?无论如何，功能罪责论都值得反思。这种反思应追求三个目标：一是准确描述功能罪责论的生成过程。尽管功能罪责论时常被评价为具有颠覆性意义，但它的发展脉络在学术史上仍然有迹可循。这段长久以来被掩埋的历史理应被公之于众，以便人们正确识别功能罪责论的思想源流。二是正确评价功能罪责论的理论缺陷。既有文献针对功能罪责论展开了多维度的批判。这些批判的论据有必要得到全面的汇总和细致的审查。三是思考功能罪责论的未来发展方向。新近文献显示出了功能罪责论的极端化倾向，甚至出现了放弃罪责原则的理论建构尝试。这些新的发展是否昭示了功能罪责论乃至罪责理论整体的未来发展方向?这同样值得严肃的省思。 二、功能罪责论的生成 众所周知，在功能罪责论内部，意见分化颇为复杂，不同学者对罪责及其与预防之间的关系的理解并不一致。尽管如此，能够被归入功能罪责论的主张存在以下基本共识：作为犯罪成立第三阶层的罪责，唯有结合刑法自身的任务，才能得到定义，其前法律的内涵应当功能性地被刑罚的目的——尤其是积极的一般预防和特殊预防——所取代。下文将论述从这一共识中演化出的主要理论分支，以便为后续的批判提供标靶。在此之前，还需要揭开一段不应被忽略的功能罪责概念的前史。这段功能罪责概念作为教义学术语正式出现之前的历史有助于澄清如下疑惑：罪责和预防究竟是从何时开始结合在了一起? (一)功能罪责概念前史 有必要先行说明的是，虽然雅科布斯和罗克辛历来被认为是功能罪责概念最主要的两位旗手，但早在二人之前就有不少学者尝试建立罪责和预防之间的关联。在本文看来，学术史考察是必要的。对此，应特别提及菲利克斯·考夫曼(Felix Kaufmann)和彼得·诺尔(Peter Noll)的相关论述。其中，前者的论述侧重特殊预防，后者的论述主要关注一般预防。 1.罪责与特殊预防 在20世纪初，刑法理论就认识到了将罪责概念加以功能化的可能路径，这甚至早于规范罪责论的生成。(12)彼时，在新康德主义的影响下，恩斯特·迈耶(Ernst Mayer)试图从刑法学科的目的中推导出刑法概念的本质特征。在其看来，罪责本身无法被定义，能够被定义的只有罪责行为(schuldhafte Handlung)。(13)由于概念建构始终以目的为导向，因此，定义罪责行为的工作实质上就等同于阐明这一概念在实现刑法目的的过程中具有怎样的功能。在恩斯特·迈耶的理论框架内，罪责行为被赋予了一个相当宽泛的“建构刑罚”的功能，即提供标准以判断在具体案件中应否以及如何施加刑罚。由此，罪责行为最终被定义为“引起违法结果的违反义务的意志活动”。(14)
