一、问题的提出 初始表达理论与可版权性问题以及著作权侵权判定问题相关，我国理论界对其并不陌生。近年来，随着“换皮游戏”著作权纠纷讨论的深入，初始表达理论再度引发学界关注，有学者据此提出了一种不同于既有实践的侵权比对法——初始表达比对法。①在“换皮游戏”现象引发各界关注之前，尽管学界对游戏规则及其表达的定性研究不多，但代表性观点认为，根据“思想无版权”的著作权法基本原理，游戏规则的思想无法获得著作权保护，但游戏规则的独创性表达可以获得著作权保护。②随着“换皮游戏”的大量出现，司法实践对游戏规则著作权纠纷的裁判观点开始发生变化，这种变化与“奇迹MU”案有关，该案审理法院将游戏画面定性为以类似摄制电影的方法创作的作品(以下简称“类电作品”)。③随着该案判决日益获得学界和实务界认可，④司法实践开始出现这样一种倾向：将游戏规则纳入游戏连续画面，并以类电作品、视听作品对游戏连续画面提供保护，⑤同时通过游戏整体画面的比对认定“换皮游戏”构成对在先游戏改编权的侵权。⑥如“花千骨”案审理法院认定，原告游戏《太极熊猫》的游戏规则的呈现方式是游戏界面布局和界面内容，被告游戏《花千骨》与原告游戏《太极熊猫》在游戏界面布局和界面内容上实质性相似，构成对原告类电作品改编权的侵权。⑦“花千骨”案审理法院采用的是整体比对原被告游戏的侵权比对法，即整体比对法。 2020年《著作权法》修正后，第3条规定的作品类别兜底条款，由作品类别的封闭式兜底走向开放式兜底。受此影响，有法院开始放弃游戏规则的视听作品保护模式，转而强调游戏与视听作品的差异，主张使用“符合作品特征的其他智力成果”条款保护包含游戏规则、游戏素材和游戏程序在内的游戏整体。例如在“率土”案中，法院认为游戏连续画面与普通视听作品的画面不同，“电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现，但是游戏画面的独创性不一定都是游戏创作者的贡献，而且游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用，因此不宜将《率土》游戏整体认定为视听作品，应认定为符合作品特征的其他智力成果”。⑧据此，法院认定《三战》游戏利用了《率土》游戏的79项游戏规则及其机制(即规则的组合)的独创性表达，导致两款游戏画面的相似，判决《三战》游戏侵害了《率土》游戏整体作为“符合作品特征的其他智力成果”享有的改编权。⑨ 上述判决观点各异，但无一例外地采用整体比对法判定侵权行为，通过认定“换皮游戏”与在先游戏在游戏画面、界面布局、界面内容上的整体相似性，进而认定在后游戏构成对在先游戏改编权的侵权。实际上“换皮游戏”利用的仅仅是在先游戏的规则，未对在先游戏的整体或者连续画面进行利用。既然如此，就没有必要对在先游戏和“换皮游戏”进行整体比对，而应将在先游戏规则的具体表达与“换皮游戏”进行实质性相似比对。对此有学者认为，“要阻止他人利用画面所体现的游戏规则，则应通过视听画面之外的作品类型来实现……如果抄袭的是游戏的人物特征、人物关系和技能体系等，则应当按照剧本、美术或文字作品主张保护”。⑩据此，要判断在后游戏是否抄袭了在先游戏规则，应将在先游戏的规则还原为文字、美术、图形、数字、符号等规则设计完成之时的初始表达，再将该初始表达与在后游戏进行比对。笔者将这种先固定在先游戏规则的初始表达，再将该初始表达与在后游戏做实质性相似比对的侵权比对方法称为初始表达比对法。当然也有学者认为，游戏规则与“网络游戏画面、情节等游戏要素难以分离”，(11)因此在游戏整体之外不存在以文字、美术、图形、数字、符号等形式独立呈现的游戏规则表达。既然在先游戏规则的初始表达不存在，如何实施实质性相似比对？这无疑对初始表达比对法的适用提出了挑战。 而且，初始表达理论受到的挑战绝不限于“换皮游戏”等新型著作权纠纷，有关该理论的争议贯穿我国著作权法理论和实践的全过程。初始表达理论早在我国20世纪80、90年代的著作权法研究中就被提及，争议也随之产生。在关于何为戏剧作品的讨论中，郑成思主张戏剧作品的本质是剧本，(12)因为戏剧作品创作完成之时的初始形态就是剧本。刘春田则认为表演是戏剧的核心，(13)没有演员对剧本的再现也就无所谓戏剧作品，这一观点显然更贴近大众对戏剧的认知。孰是孰非，以作品创作完成之时的初始形态定性作品的初始表达理论是否科学？相对于整体比对法，初始表达比对法有何优势？初始表达的理论内涵是什么，初始表达的界定为何必要，该理论有何应用价值？对这些问题的回答不仅关系到游戏行业的竞争秩序，更关系到对著作权法基本理论的认知，本文将尝试对这些问题做出回答。 二、既有司法实践中的初始表达比对法 初始表达比对法强调首先固定在先游戏规则中的初始表达，再将该初始表达与在后游戏做侵权比对。而“花千骨”案以及“率土”案则强调对游戏整体画面的比对，初始表达比对法相对于整体比对法的优势在“蓝月传奇”案中得到了体现。“蓝月传奇”案在判决结果上与“花千骨”案以及“率土”案一致，均认定在后游戏构成对在先游戏改编权的侵权。但“蓝月传奇”案审理法院首先将原告游戏《蓝月传奇》的游戏规则——玩法的选择、安排和组合界定为情节，再将原告游戏的情节与被告游戏《烈焰武尊》比对，进而认定被告游戏侵害了原告的改编权。(14)这种首先固定原告游戏情节，再将原告情节与被告游戏做比对的侵权比对方法就是初始表达比对法。初始表达比对法在形式上遵循了演绎权侵权的认定规则，在逻辑上相对严谨，可以避免判决说理的前后矛盾。 与初始表达比对法类似，整体比对法并不排斥对游戏规则表达的界定，如“花千骨”案审理法院就以游戏规则表达的界定为逻辑起点展开判决说理。该案判决认为，“游戏的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的‘表达’”。(15)既然游戏规则的表达是游戏的界面布局和界面内容，那么根据整体比对法就应该对《太极熊猫》和《花千骨》游戏画面的界面布局和界面内容进行比对。如果两款游戏的界面布局和界面内容构成实质性相似，则应认定《花千骨》游戏抄袭了《太极熊猫》游戏，反之《花千骨》游戏不构成抄袭，但“花千骨”案判决显然没有遵循这一逻辑。以“炼星”规则为例，法院认定“炼星”规则在《太极熊猫》游戏中的表达是主体部分为八卦图的游戏界面。就八卦图的游戏界面，法院认定《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比“两者在‘表达形式’上存在部分不同”。(16)既然游戏界面不同，就应该认定两款游戏之间不存在抄袭。然而，法院认定虽然涉案两款游戏的“表达形式”不同，但在“表达内容”上构成实质性相似，(17)因此《花千骨》游戏抄袭了《太极熊猫》游戏的“炼星”规则。根据判决书，所谓“表达内容”是对“表达形式”的抽象与概括，即游戏玩家对游戏规则的感知。可问题在于，认定“换皮游戏”的抄袭是以“表达形式”的整体相似为判断标准，还是以“表达内容”(玩家感知)的整体相似为判断标准？对此，该案判决的说理前后矛盾。类似判决说理的逻辑矛盾在“率土”案也有体现。在该案中，法院认定原被告游戏的画面相似，但同时又认定两款游戏的素材不同，(18)既然素材不同，那么游戏画面就不可能相似。可见该案判决说理同样存在前后矛盾。
