一、问题的提出 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第68条明确指出，让与担保合同有效，已完成财产权利变动公示的债权人有权就标的物优先受偿。随着上述司法解释的出台，学界和司法实务界对于让与担保①之合同效力、担保物权效力等问题已基本达成共识。由于我国房产价值较大，房屋让与担保系让与担保的重要类型。有学者通过实证研究发现，中国的让与担保主要存在于民间借贷中，债权人多为自然人，而债务人多为中小房地产企业；此外，采用转移所有权登记设立的房屋让与担保仅占比17％。②许多当事人选择以“网签备案”③和“预告登记”作为公示方式。受到让与担保之定义和传统理论的影响，不少学者认为房屋让与担保的公示方式仅包括所有权转移登记。④亦有学者认为在具备办理所有权转移登记条件的情况下，预告登记能够设立房屋让与担保，而网签备案不能设立让与担保。⑤ 实践中，各地法院对此意见相左。由于《民法典担保制度解释》自2021年1月1日起实施，故笔者在北大法宝网以“房屋让与担保”“预告登记”“网签备案”等为关键词，对2021年后审结的中级及中级以上人民法院民事判决书进行了检索，筛选获得相关裁判文书32份。在26份裁判文书中，当事人仅进行了网签备案。山东省高级人民法院、长春市中级人民法院、无锡市中级人民法院等9个法院采肯定说，认为让与担保能够通过网签备案的方式设立。这些法院指出，网签备案具有对外公示的效力，将房屋以网签备案的形式出售给债权人，符合让与担保的构成要件。⑥广东省高级人民法院、四川省高级人民法院、山西省高级人民法院等17个法院采反对说，认为房屋让与担保仅能通过转移不动产登记设立。这些法院认为，应严格遵守让与担保之定义，让与担保的前提是房屋已转移至债权人名下，而网签备案是政府管理房地产市场的一项行政管理手段，不能设立房屋让与担保，债权人不享有优先受偿权。⑦ 而在另外6份判决书中，当事人在网签备案之后还进行了预告登记。无锡市中级人民法院、巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院、宣城市中级人民法院采肯定说，认为当事人能够通过“网签备案+预告登记”的方式设立让与担保。这些法院认为网签备案和预告登记限制了担保人对案涉房屋进行转让或作其他处分，具有对外公示的效力。在完成网签备案和预告登记之后，若房屋具备办理登记的条件，当事人即可完成所有权登记手续，故该情形符合让与担保的法律构成。⑧南平市中级人民法院、鄂州市中级人民法院、绥化市中级人民法院则认为当事人不能通过“网签备案+预告登记”的方式设立房屋让与担保。其认为，预告登记不具有财产权利变动公示的效力，尽管网签备案、预告登记或转移登记在外观上均具有一定的公示效力，但如果任何公示手段都足以使让与担保成立的话，有无限扩张担保物权之嫌。⑨ 考虑到让与担保之定义和《民法典担保制度解释》第68条之用语“当事人已经完成财产权利变动的公示”，故持肯定说的法院承担了更大的论证负担。但是，仍有不少法院支持网签备案和预告登记能够作为房屋让与担保的公示方式，并愿意承担相应的论证负担和风险。遗憾的是，这些法院的说理往往浅尝辄止，也没有给出具体的解释论方案。 房屋让与担保设立与否关系到债权人是否能够获得优先清偿以及相应规则的适用，对于当事人利益影响重大。例如在破产程序中，若债权人系让与担保权人，则其可以就相应财产享有别除权。故本文拟首先论证转移所有权登记并非房屋让与担保的理想公示方式，其次分析预告登记和网签备案具有排他效力、能够发挥公示效果，最后基于担保权构成说对《民法典担保制度解释》第68条进行解释论构造，证成网签备案和预告登记能够作为房屋让与担保的公示方式并设立担保物权。 二、转移所有权登记并非房屋让与担保的理想公示方式 (一)主流公示方式及其实践成因 相比以股权或者动产作为标的物的让与担保，由于“网签备案”和“预告登记”制度的存在，房屋让与担保在公示方法上存在较大的分歧。本文在案例检索过程中发现，实践中当事人往往采用“网签备案”或“网签备案+预告登记”的方式设立“房屋让与担保”，少有通过所有权转移设立让与担保之案例。有学者认为，如果当事人仅签订房屋买卖合同，而未通过转移所有权进行公示，则表明当事人并未就房屋让与担保达成合意，其真实意思是在原协议的基础上增加一种履行方式。⑩但是，债权人的意思通常是在可能的情况下最大范围地保障自己债权的实现，增加一种债权实现方式并未赋予债权人优先受偿的地位，而担保物权明显优于普通债权。此外，签订房屋买卖合同并网签备案已然体现了债务人之妥协。(11) 这一现状在一定程度上源于中国特色的房屋买卖，即网签备案和预告登记往往是转移不动产登记的前置步骤。就商品房预售而言，《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)第45条明确规定商品房预售人应当将预售合同报有关部门登记备案。结合《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《实施细则》)第38条，在商品房预售领域，申请人申请转移登记时须提交经备案的预售合同。此外，《实施细则》第86条还规定，预售商品房必须经过备案才能办理预告登记。实践中，预售房交易的通常模式为“网签备案→预告登记→转移登记”(也存在未预告登记的情况)。就存量房(二手房)交易而言，尽管相对来说交易风险较小，但是住建部门仍然不断强化对其的行政管理，并多次要求全面实行房屋交易合同网签备案制度，包括存量房交易。《房屋交易合同网签备案业务规范(试行)》第6条指出，要推动网签备案全覆盖，遵循先房屋网签备案再登记的基本要求。在实践中，很多地方亦要求存量房转移不动产登记前需要先网签备案。(12)2020年，《自然资源部国家税务总局中国银保监会关于协同推进“互联网+不动产登记”方便企业和群众办事的意见》第8条指出，要对预售商品房全面开展预告登记，同时积极推进存量房预告登记。不同于预售商品房，存量房可以直接转移所有，故其交易模式通常是“网签备案→转移登记”。(13)
