在现代社会的交易实践中，消费者为购买商品或使用服务向银行或其他金融机构借款较为常见。此时，存在买卖合同或服务合同与借款合同两个相互关联的合同。根据合同相对性原理，如果买卖合同或服务合同无效、被撤销或者被解除，借款合同的效力本不应受影响。不过，根据2020年修正的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第20条，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，买受人可以请求解除商品房担保贷款合同。在实践中，部分买受人会发布“强制停贷告知书”，意在拒绝偿还剩余的贷款。最高人民法院就此指出，若按合同约定的权利义务关系处理，在买受人对合同解除无过错的情况下，要求其偿还剩余贷款，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。①最高人民法院基于公平原则所作出的价值判断仍需正当化。学理上将两个合同之间效力关联的状态称为合同联立，其最重要的特征是对合同相对性的突破，即在任何一个合同不成立、无效、被撤销或被解除时，其他合同的效力也受到影响。② 合同联立强调的是数个合同之间具有一定依存关系的结合。这种依存关系可以基于当事人的意思而存在。当一个合同不成立、无效、被撤销或被解除时，另一个合同与其命运相同。③此外，合同联立也可以因数个合同具有经济上一体性而成立。《德国民法典》在2002年债法现代化改革时所增设的第358条、第359条以及我国《商品房买卖合同解释》第20条规定的就是后一种情形，这也是本文的研究对象。根据《德国民法典》第358条和第359条，当借款合同与买卖合同具有经济上一体性时，因买卖合同所产生的抗辩可以通过“穿越”对借款合同的效力产生影响，即“抗辩穿越”(Einwendungsdurchgriff)。其中，“抗辩”包括通常所说的抗辩、抗辩权④以及形成权。⑤买受人因抗辩穿越而对贷款人享有抗辩权。与之类似，根据我国《商品房买卖合同解释》第20条，当商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除时，所产生的抗辩也会对借款合同产生影响。不同的是，买受人可以请求解除借款合同，而非行使抗辩权。抗辩穿越是对联立的两个合同之间效力关联状态的描述。至于一个合同被确认无效、被撤销或被解除之后是产生抗辩权还是解除权，存在不同的构造可能性。此两种情形均可称为“抗辩穿越”。 目前学界对抗辩穿越的讨论多以商品房买卖为例。⑥在此背景下，首先需要厘清的问题是，抗辩穿越是保护消费者的特殊制度还是民法上的一般制度。对这一问题的不同回答会影响抗辩穿越的适用范围，即抗辩穿越仅适用于商品房买卖或者一般的消费借贷，还是也可适用于其他情形。最高人民法院在对商品房买卖的相关释义中明确提及德国法上的抗辩穿越。⑦因此，对德国法上相关讨论的梳理有助于厘清上述问题。在厘清上述前提性问题的基础之上，本文依次讨论如下三个问题。第一，抗辩穿越的构成要件。抗辩穿越的适用以抗辩的存在以及合同联立为前提。联立的合同之间通过抗辩穿越实现效力上的关联。其中，重点是需厘清合同联立的判断标准。第二，抗辩穿越的理论基础。在构成合同联立之后为何可以实现抗辩穿越，需要探寻其背后的理论依据。学界对抗辩穿越的理论基础虽有一些讨论，但大多是结合商品房买卖的情形进行讨论。如果抗辩穿越并非保护消费者的特殊制度，就需要重新审视其理论基础。第三，抗辩穿越的法律效果。根据《商品房买卖合同解释》第21条第2款，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。这是否符合返还清算的基本法理？此外，贷款人可否请求借款人赔偿损害？借款人可否请求贷款人返还已经偿还的贷款？这些都是理论上亟待澄清的问题。 一、抗辩穿越作为一般制度 德国法上最早的抗辩穿越是以1896年《德国民法典》第242条规定的诚信原则以及1894年《德国分期付款买卖法》第6条为基础，通过法律续造发展而来的。据此，买受人即借款人可以向贷款人主张源自买卖合同的抗辩，因为当经济上一体的合同被分离为法律上独立的两个合同时，不能仅加重买受人的负担，而应当对风险进行合理分配。之后，抗辩穿越被1991年《德国消费信贷法》第9条第3款所确立，继而几乎原封不动地由2002年《德国民法典》第359条所继受，只是在该条第1款第3句增加了关于“补充履行”的规定。⑧ 主流观点认为，《德国民法典》第359条对“分离风险”的分配是为了保护消费者，该规定为封闭规定，不能类推适用于商人。《德国民法典》第359条排除了之前基于诚信原则将抗辩穿越适用于其他情形的可能。⑨因为《德国民法典》第359条存在特殊之处。例如，作为《德国民法典》第359条适用前提的第358条第3款对土地买卖情形作了特别规定，以及另根据第361条，不得使消费者受不利益而背离意在保护消费者的第359条。在2002年德国债法现代化改革之前，曾有不同观点指出，合同联立所涉及的并非消费者保护的特殊问题。在《德国民法典》之外的消费者保护法框架内对该问题进行规范是错误的，应当从纯粹以公平原则为主导的消费者保护法转向一般民法。⑩虽然在2002年之后《德国民法典》第359条仅针对消费借贷规定了抗辩穿越，但从中并不能推出在企业之间的交易中一般性地排除抗辩穿越的立法决断。(11)申言之，《德国民法典》第359条涉及的并非特殊的消费者保护法，而是第242条诚实信用原则的体现。例如，无论在消费融资租赁还是商事融资租赁中，均存在适用抗辩穿越的空间。(12)抗辩穿越是一项一般意义上的制度，无论是消费者还是其他主体，均可援引《德国民法典》第242条予以主张。(13)因此，抗辩穿越所揭示的并非保护消费者的特殊法政策，而是由诚信原则支撑的一般法原理。非消费者也可基于此享受保护。(14)德国学者在对消费借贷中的抗辩穿越作教义学构造时，也回归了民法的一般原理。(15) 实质上，基于诚信原则所引申出的抗辩穿越在逻辑上也是避免“分离风险”，即经济上一体的法律关系被分离成两个独立的法律关系，债务人需面对两个不同的法律主体，会承受在通常合同架构下丧失挫败合同可能性之风险。这一风险可以通过诚信原则予以化解。申言之，形式分离不应该给债务人带来不利，债权人的权利应当被限制，即债务人可以主张抗辩穿越。如果债权人可以向债务人行使权利而剥夺了债务人主张抗辩的机会，则构成权利滥用。(16)因此，《德国民法典》第359条规定的抗辩穿越与基于诚信原则引申出的抗辩穿越在法理上并不存在实质性差异。
