一、问题的提出 数字法治政府建设背景下，自动化行政飞速发展，覆盖交警非现场执法、政务服务秒批、福利津贴免申即享、自动化公共信用评分等多领域行政活动。其在带来巨大效益的同时，也对传统行政法理论与实践产生挑战。①自动化行政指向“人工智能在行政领域中的具体运用，行政程序中特定环节或所有环节由人工智能代为处理，而无须人工的个别介入，从而实现部分或全部无人化的行政活动”。②其适用的人工智能系统主要包括专家系统与机器学习系统。二者虽对行政事实程序造成不同影响，但都冲击了正当程序在规范上的适用语境与功能作用。正当程序原则在程序设置与正义实现上，亟须适应数字技术的发展。 既有研究讨论数字时代正当程序时，常以程序要件为锚点，呈现自动化行政中正当程序“小修小补”与“全新建构”的两个面向：其一，正当程序虽因自动化技术功能受限，但只需进行小修小补，对既有行政程序予以免除或延展。前者如《德国联邦行政程序法》第28、39条中免除自动化行政的听证和说明理由程序等。③后者如要求在行政公开之外，增加源代码公开；④在行政说明理由之外，增加算法解释等。⑤其二，正当程序无法应对自动化技术，需从根本上改造行政程序功能，予以全新建构。这既包括增设超出传统程序功能的程序机制，如算法影响评估、人工决策基准等自动化系统监督机制，⑥也包括增设彰显实体功能的自动化系统筛选机制，如自动化技术应用的民主评价程序，只在产生积极效果时采用自动化技术，反之拒绝。⑦这些研究结合了算法问责、⑧信息与行动赋能、⑨主观程序正义等理论，⑩将有利于保障自动化行政正当性的事项纳入正当程序，为正当程序原则的发展奠定了深刻基础。 然而，既有研究不专门谈论正当程序原则，具有泛化正当程序的趋势，以至于与程序相关的内容，都可被归入正当程序。厘清正当程序原则在自动化行政中的适用至关重要。一方面，正当程序原则有其适用逻辑与边界，需明确功能定位，防止正当程序原则被掏空与泛化。另一方面，正当程序原则的程序正义与具体程序可随时代发展，以回应自动化行政的正当性需求。鉴于此，本文在认同自动化行政应当“既借助技术手段又纳入法治的框架之内”的前提下，(11)探究正当程序原则的重构。首先，梳理正当程序原则的历史发展脉络，解释其传统个体防御功能在自动化行政中遭遇的“法律—技术”张力。其次，分析自动化行政中权力与权利之间形成的新结构，主张变革正当程序原则的功能，以适应技术的发展。最后，基于对技术的适应而非对抗，论证正当程序原则的重构表现为程序正义的提升与行政程序的增设。 二、正当程序原则传统功能下的“法律—技术”张力 正当程序原则具有帮助公民个体防御公权力不当行使的传统功能。但该功能下的行政程序呈现权力控制与权利保护的个体性方式，与自动化行政中涌现的算法规则普遍适用不匹配，从而在个体防御程序与自动化行政之间产生“法律—技术”张力。 (一)正当程序原则的传统功能：个体防御 正当程序原则在发展演进中，以个体防御功能贯穿始终。在规范表达上，虽然1215年英国《自由大宪章》最先体现正当程序思想，(12)但正当程序在成文法中的出现，最早需溯及1354年英国爱德华三世时期的议会立法。(13)在英国，先后形成了两种正当程序观念：一是令状程序的代名词，个体不经过令状程序，不得向国王告发他人或请求对他人予以不当压制；二是源于自然权利、主权与宽容的现代审判程序，非经对抗式审判程序，不得剥夺他人的自由，具有消极防御他人不干预的权利保护内涵。(14)第二种观念对后世影响更大，对应衡平法中的自然正义原则，(15)凸显权利主体的个体防御性，成为正当程序原则的雏形。受自然正义原则的影响，美国宪法第五修正案规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”，确立了正当程序原则的宪法依据。 在内涵发展上，正当程序原则凸显公民个体防御公权力的功能。虽有实体性正当程序与程序性正当程序，(16)但由于实体性正当程序涉及立法是否违宪的问题，(17)故谈及正当程序原则主要指程序性正当程序。亦即，在默认公民生命、自由、财产等权利可基于公共福利等受限的前提下，讨论何种程序是正当的。基于司法适用，正当程序原则形成了核心要素：“(1)告知相对一方有关的事实和权利；(2)为相对一方提供有效的听证机会；(3)主持程序活动的决定者必须是独立的。”(18)由此确立的告知、听证、中立裁判等程序，赋予了个体防御公权力不当限制自身生命、自由、财产等权利的力量。 在原则适用上，里程碑式的司法案例均强调正当程序的个体防御功能。美国Goldberg v.Kelly案扩张了正当程序的权利保护范围，提出在终止经济援助福利之前，公平的事前证据听证会才符合正当程序要求。(19)Mathews v.Eldridge案确立了判断程序正当的“成本—效益”分析标准，通过对私人利益受行政活动的影响程度、现有程序的可靠性与额外程序保障的可能价值，以及额外程序保障的行政负担与社会费用加以比较，来判断听证等程序是否为保护个体权益所必要的程序。(20)在我国，以“田永案”为正当程序原则的适用范例，在该案中法院提出“从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”。(21)后续“刘燕文案”、(22)“张成银案”(23)等，进一步巩固正当程序原则适用于个体防御行政权不当行使的情境，并传达了正当程序原则通过对抗公权力以保护公民个体权益的理念。
