引言 中共十八大之后，中国共产党不断强调，“只有传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础”，①并明确提出要构建中国自主法学知识体系。中国古代法制文明由此受到各方关注。吉林大学张文显教授领导的“法理研究行动计划”学术团队以“形塑中国古代共识性法理”的主观目的，进入中国古代法制文明这一冷僻的研究领域，与法律史界学者通力合作，在数年间先后召开了三次学术例会，主题依次是“中国古代经典中的法理”“中国古代法典中的法理”和“中国古代判例中的法理”。这些会议旨在借助宏大的命题，打破中国古代法制文明研究中制度史、思想史，乃至社会史和文化史之间的学科壁垒，摆脱既有研究中唯知识化的倾向，推动中国古代法律史学的系统化研究和整体化研究；同时渴望凝练出中国古代共识性法理，回溯中华民族法理之本源，激活中国古代法制文明的思想资源，为当代中国法治实践提供民族精神滋养，勾连起中国古代法制实践与当代中国法制实践之思想脉络和文化脉络。 面对当下的局面，作为一名法律史学者，笔者的态度是：既乐见各界学者借助政治的助力，使中国古代法制文明研究获得应有的重视；同时也希望法律史学者与包括法理学者在内的法学、历史学、政治学等各学科的学者的密切合作，能够拓展中国古代法律史的研究领域、研究方法和研究视角，提升中国古代法律史学的研究水平，并使法律史学研究走在正确的道路上。然而，对于应如何达成这一目的，特别是如何通过判例凝练出中国古代共识性法理，笔者尚存些许困惑，愿意与学界同仁一起交流。 一、世纪之梦：重建中国法系 中国古代法制文明以礼为指导，以律令为规范体系，以行政司法合一为实行机制，独特且源远流长。中国古代法制文明自诞生之日起便与中华民族相互伴生，其既庇护着中华民族的生存与发展，也塑造着中华民族的性格，影响甚至决定着中华民族对物质世界和精神世界的认知，国人对此倍感自豪。 鸦片战争后，国门洞开，西方文明强势进入中国，中国也开始小心翼翼、左顾右盼地走向世界，由“天朝上国”变为“世界中的中国”。在大航海时代到来之前，中国孤悬东亚，其周边民族和国家的文明发展程度大都较低，这导致中华民族缺乏与文明发展程度较高的国家打交道的经验。初进世界民族之林，面对着突然而至的民族竞争，中国一时手足无措。一向行事沉稳、对中华传统文明深感自豪的国人瞬间变得颇为激进，求变、求同在短时间内成为了国人的普遍心态。②1902年，清廷发布修律上谕，启动大规模的变法修律活动： 中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝大清律例一书，折中至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情形不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行。③ 说是要“切实平允，中外通行”，但在求同、求变的心态下，编纂者对中国古代法制文明却少有仔细辨析，而是将其一股脑地抛弃，使其在短短数年间便退出了历史舞台。然而，吊诡的是，此后百年间，无论是民族沉沦之时，还是民族走向复兴之际，重建中国法系的呼声一直不断。为何会如此？学界又是如何对此进行回应的？个中情形不能不察。 (一)不同的诉求 重建中国法系的呼声源自不同的诉求，推动这些诉求形成的原因如下： 一是学界认知的提升。南京国民政府成立后，开启于清末的法律移植运动走过了最初阶段，法学界对于修律的心态也由最初的亢奋和烦躁变得逐步理智。20世纪30年代，法学界发起了一场关于“中国究竟需要何种法律制度”的大讨论，这一讨论标志着法学界对于中国古代法制文明的认知的提升：其一，中国古代法制文明在人类法律发展史上的地位和价值不容低估。杨鸿烈指出：“经我几年重新爬梳整理之后，更觉得中国法律在全人类的文化里实有它相当的——历史上的位置，不能说它不适用于今日个人主义、民权主义的世界便毫无价值。”④“‘中国法系’在‘世界法系’中有其不可磨灭之价值存在，即‘发生最早’‘传播最广’，足与其他四大法系分庭抗礼也。”⑤其二，中国现代法制建设必须固守民族法制精神。1936年，刘陆民发表《建立中国本位的新法系的两个根本问题》一文，公开表示，其不反对创建新的法律体系，但其强调，“所谓中国本位新法系者，当系依现代中国国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域，重占一种新的位置而已。简言之，在新理念、新技术之下，发扬旧的民族精神，形成新的法律体系而已”。⑥其三，现代法学理论必须立足中国性。1942年，蔡枢衡将自己撰写的学术时评结集为《中国法律之批判》一书公开出版，从法理学的角度审视了中国从西方移植而来的现代法制现状，指出，“三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士所最感烦闷的事”。不仅如此，移植而来的西方现代法学也很难解释中国的法制现实，显得颇为“幼稚”，解决的办法只能是“去西方化与寻找中国性”。⑦
