轻罪立法是刑法积极参与社会治理的“前沿阵地”，但也存在过度干预公民自由的风险，导致自由与安全之间的紧张关系，刑法理论需要予以审慎对待。随着风险社会时代的到来，我国轻罪立法明显加速，增设轻罪成为刑法修正案的主要内容。在风险社会与轻罪立法相互支撑的关系模型下，轻罪立法尚需立基于自由保障与法益保护之间的平衡点而寻找新的发展路径。建设中国特色的轻罪体系、建构轻罪前科消灭制度、实现相当规模的犯罪化等主张，也日渐受到理论界的关注。与此同时，面对危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等高发态势，我国刑事司法逐步推行认罪认罚从宽处罚制度、减少逮捕率与羁押率等改革举措，以提高办案效率和减少羁押人数。可见，如何看待轻罪立法仍是一个巨大的理论谜团。在呼吁推进刑法再法典化的时代，“立法的积极与司法的谦抑”的刑事法治建设新态势，需要我们从理论上审慎思考“我国轻罪立法发展的路径选择”这一时代命题，走轻罪治理与治理轻罪并重的发展道路，从而建构符合我国国情、具有本土文化根据、体现刑法文明的轻罪立法体系。 一、轻罪立法的当代实践及理论分歧 在风险社会时代，国家承担着公共安全保障等新职能，国家管理被赋予更高的要求，运用刑法维护社会安全或保障公民的利益，成为刑法立法的重点，由此带来轻罪立法的快速增加。 (一)我国轻罪立法的当代实践 不同国家刑法采取的轻罪标准不同。《法国刑法典》第111-1条规定：“刑事犯罪依照其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”①依据第131-4条的规定，轻罪的最高监禁刑为十年、七年、五年、三年、两年、一年、六个月、两个月不等。②依据《俄罗斯刑法典》第15条的规定，犯罪有轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪与特别严重的犯罪之分。轻罪是指本法典对之规定的最高刑罚不超过两年剥夺自由的故意或过失的行为。③美国把监禁刑在一年以下的定义为轻罪，联邦法律把六个月以下监禁的范围定义为轻微犯罪。④依据《德国刑法典》第12条的规定，重罪是指一年及一年以上自由刑的违法行为，轻罪是指最高刑为一年以下自由刑及科处罚金刑的违法行为。⑤这种区分标准是法律规定的刑罚威胁，而不是宣告刑。⑥可见，不同国家采取的轻罪标准不同，美国、德国采取标准最为类似，俄罗斯与美国、德国的轻罪标准接近，而法国刑法典中的轻罪标准明显不同于其他国家。 什么是轻罪，理论上并未达成共识，有形式标准说、实质标准说、复合标准说等学说分歧。形式标准说主张根据刑罚的种类或幅度划分轻罪和重罪，内部又分为法定刑标准⑦和宣告刑标准⑧两种立场，就刑期的具体界分而言，又有“一年说”“三年说”“五年说”等争论。⑨实质标准说坚持从犯罪的性质、危害程度等犯罪内在特质来确定轻重犯罪。⑩复合标准说则主张以形式标准作为轻重犯罪区分的一般标准，同时考虑犯罪行为的危害性等因素。(11) 笔者赞同法定最高刑为三年以下有期徒刑标准，因为这具有明确的规范依据。在刑法上，三年以下有期徒刑是适用缓刑、属人管辖等的必要条件。在刑事诉讼法上，逮捕、不起诉、简易程序等适用条件均以三年有期徒刑为界分标准。轻罪中的三年以下有期徒刑是以法定刑抑或宣告刑为标准，这在立法论与司法论上存在差异。从立法角度看，轻罪是法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。从司法角度看，轻罪是宣告刑为三年以下有期徒刑的犯罪。立法论中的轻罪概念旨在明确刑法积极参与社会治理的边界，司法论中的轻罪概念在于界定轻罪与重罪不同的刑事制裁方法。本文在立法论意义上使用轻罪概念。 近年来，刑法修正案把增设轻罪作为刑法立法的重点任务，重视轻罪在社会治理中的积极作用。到目前为止，我国刑法分则部分已有三个最高单处六个月拘役的犯罪，即“危险驾驶罪”“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”“代替考试罪”。(12)此外，不少犯罪的法定最高刑为三年有期徒刑，且刑法分则部分绝大多数犯罪的第一档法定刑为“三年以下有期徒刑或拘役”。如果以三年有期徒刑作为轻罪的区分标准，(13)我国刑法典已经形成较为庞大的轻罪体系。轻罪增加是积极刑法观指导下刑法进行犯罪化扩张的结果，也是风险社会时代法律之风险规制机能发挥作用的体现。与此同时，刑事司法上被判处轻刑的案件占据绝大多数。(14) 十二部刑法修正案合计增加72个罪名，相对于1997年刑法中的414个罪名，增幅为17.39％，(15)这导致刑法的罪名膨胀。其中，有多部修正案涉及增设轻罪。例如，《刑法修正案(五)》增设妨害信用卡管理罪、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”；《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪、虚开发票罪等轻罪；《刑法修正案(九)》增设组织考试作弊罪等轻罪；《刑法修正案(十)》增设侮辱国歌罪；《刑法修正案(十一)》增设了冒名顶替罪等轻罪。上述新罪名的增设，是因为社会生活中出现了相关法益侵害或侵害危险行为，危及国家安全、公共安全或民生问题，刑法缘此将这类行为犯罪化，这体现了刑法积极参与社会治理的立法倾向。部分轻罪的增设是因热点案件的影响。例如，因快播案而增设拒不履行网络安全管理义务罪，因贺建奎案而增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。 如所周知，轻罪不仅意味着立足于破窗理论进行社会管理，(16)而且意味着违反社会治安的行为开始进入刑事体系，强调遵循对剥夺人身自由处罚的正当司法程序。同时，在刑事政策层面将刑法视为保障安全之工具，而密集运用刑法来应对社会各项可能的风险，这些因素叠加在一起促成轻罪大量入刑的刑法积极主义态势。在刑法修正案中，轻罪立法是“重头戏”。其中，《刑法修正案(十一)》是一个重大转折点，共增加新罪名17个，相对于前十部刑法修正案增加的55个新罪名，增幅为25.45％，增幅比例并不算最高，如《刑法修正案(九)》增加20个新罪名。但是，《刑法修正案(十一)》共增加了三个法定最高刑为一年以下有期徒刑的新罪名，分别为妨害安全驾驶罪、危险作业罪和高空抛物罪。不难看出，刑法修正案在增设的轻罪中，大部分新罪有“情节严重”“其他严重后果”等限制，如帮助信息网络犯罪活动罪、泄露不应公开的案件信息罪、侮辱国歌罪。部分新罪采取抽象危险犯的入罪标准，如危险驾驶罪(醉酒驾驶)。个别犯罪有行政前置性要件限制，如拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”。可见，即使立法者增设轻罪，也特别审慎，且主要采取“定性加定量”的入罪标准，以区别于行政违法行为。
