当下，各类新型网络犯罪大幅增长，从“城市吸引犯罪”到“网络吸引犯罪”的情势变迁愈发明显。以电信网络诈骗为主的诈骗犯罪已成为公安机关立案环节的主要犯罪类型，且传统街面犯罪的某些环节或某一部分也会在网络空间中留存数字印迹。面对数字时代的犯罪变迁，以政法机关统包统揽、刑法事后回应为主的传统治罪模式已不能满足治理现代化的现实需要，刑事规制的局限性愈发凸显。为合理应对数字时代的犯罪挑战，必须推动“从治罪到治理”的模式转型，建构起由相关国家机关、市场主体、社会主体协同共治的预防性秩序。在此背景下，一种不同于刑法规范的预防性法律制度日渐兴起，该类制度以犯罪治理条款为主要内容。以预防和综合治理为导向的犯罪治理条款集中汇聚于《中华人民共和国反电信网络诈骗法》(以下简称《反电信网络诈骗法》)以及《中华人民共和国反恐怖主义法》《中华人民共和国反有组织犯罪法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等“小切口”“小快灵”的犯罪治理法之中，也分散出现在《中华人民共和国网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等网络法律法规、部门规章以及其他规范性文件之中。面对网络犯罪滋生蔓延的严峻挑战，基于方法视角和组织视角的犯罪预防、技术治理、风险预警、多元主体参与等犯罪学研讨较为丰富①，而从规范视角出发的犯罪治理制度研究相对薄弱。为此，需顺应预防型法勃兴的规范演进潮流，探究网络犯罪治理的制度逻辑及犯罪治理条款的实现机制。 一、犯罪治理条款的立法形成 作为新兴的规范现象，犯罪治理条款是指以犯罪预防和控制为目的，为相关国家机关、市场主体和社会主体设置有关犯罪防控的权力与义务、组织模式及法律责任的治理规范。与刑法规范的司法适用路径不同，犯罪治理条款主要依托互联网平台等市场主体对违法犯罪活动进行规制而实现。犯罪治理条款的创设重点在于对市场主体规制样态的确认、强化和规范，是对看门人规制实践的规范化和法治化。 (一)有别于刑法规范的条款特征 犯罪治理条款作为治理性规范，在条文结构、法律功能及规制方式上有别于以裁判性规范为主的刑法规范。 第一，从条文结构看，刑法规范以“某种情形行为人应被处以何种刑罚”为主要结构，而犯罪治理条款的结构为“某种情形治理主体应采取何种措施”。刑法规范的结构包括“构成要件(假定)和法律后果(法定刑)”②，指向个人与司法机关之间的行为与制裁关系。反观犯罪治理条款，代表法律后果的法定刑并非规范结构的关键要素，其关键要素为“违法犯罪(风险)行为或个体+相应规制措施”。例如，《反电信网络诈骗法》第22条第1款规定，“互联网服务提供者对监测识别的涉诈异常账号应当重新核验，根据国家有关规定采取限制功能、暂停服务等处置措施”。此条款为典型的犯罪治理条款，其并非强调对涉诈异常账号及其关联个体进行刑事惩治，而是要求互联网服务提供者对该账号采取相应处置措施。 第二，从法律功能看，刑法规范侧重于事后回应，犯罪治理条款致力于犯罪预防。有学者指出，对预防性治理的倡议和实践催生“预防型法治”③兴起。有别于刑法的事后惩治，《反电信网络诈骗法》等包含若干犯罪治理条款的法律规范以源头治理和综合治理为导向，系预防型法治理念下的预防性法律制度。例如，网络黑灰产为电信网络诈骗提供了滋生土壤，《反电信网络诈骗法》第25条第2款要求电信业务经营者、互联网服务提供者履行合理注意义务，对涉诈支持、帮助等网络黑灰产活动进行监测识别和处置，以实现斩断犯罪链条的事前预防目的。此外，《中华人民共和国网络犯罪防治法》已被列为全国人大常委会立法预备审议项目，其将是预防性法律制度的又一重要范本。 第三，从规制方式看，刑法规范注重国家直接规制犯罪行为人，犯罪治理条款强调“国家管平台、平台管用户”。犯罪治理条款的创制和实施蕴含着元规制和自我规制的双重逻辑。“当规制问题过于复杂，或某个行业存在异质性，或处于动态演进之中时，更适合去选用自我规制与元规制。”④国家对市场主体进行元规制，借助市场主体对用户的自我规制实现预防性治理目标。基于由犯罪网络化演变出的链条化、技术性、跨地域等特点，治理实践已表明，网络犯罪“不是简单的社会治安问题，而是复杂的社会治理难题”⑤。据此，犯罪治理条款将对自身业务和用户具有基础性影响力的市场主体设置为网络空间的看门人，由市场主体实施劝说、引导、奖励、模仿、自我调节、影响、自愿服从，以及通常相伴而来的威慑和强制等规制手段⑥。“在新的规制模式下，国家对网络上的违法犯罪内容由直接规制转为间接规制。”⑦例如，互联网服务提供者应按照《反电信网络诈骗法》“互联网治理”部分的有关规定搭建电诈治理的内控机制和安全防范制度，落实实名制、涉诈异常账号核验、涉诈应用程序监测和处置等措施，而网信部门等监管部门则依据该法第28条对互联网服务提供者的自我规制落实情况进行监督检查。 (二)犯罪治理条款的创制逻辑 犯罪治理条款的创制呈现出治理内容日趋丰富细化、愈发重视“小快灵”立法的特征。一方面，早期的犯罪治理条款集中于看门人履行内容审核、实名制、技术支持与协助执法等义务，晚近的犯罪治理条款呈现出看门人治理内容的多样性特征，增加面向潜在被害人的针对性预防、新业务风险评估、预警劝阻等更为丰富的治理内容。另一方面，为回应紧迫的治理形势，犯罪治理条款倾向于选择急用先行的“小快灵”立法样态。例如，电信网络诈骗犯罪和网络暴力违法犯罪在现阶段呈现出严重的社会危害性，作为市场主体的看门人具有深度介入治理的紧迫性，故问题导向的、具有较强针对性和可操作性的《反电信网络诈骗法》和《网络暴力信息治理规定》被迅速制定出台。本文按照时间顺序选取有代表性的犯罪治理规范及具体条款列于“表1”，以释明犯罪治理条款的立法脉络。
