一、问题的提出 2020年12月，我国《刑法修正案(十一)》在《刑法》第217条中新增第6项规定，设置了规避型侵犯著作权罪。该项表述为：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”此前，我国对规避技术措施的刑法规制停留于《著作权法》上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的准附属刑法规范层面，且所规制行为经历了从“单一行为”到“复合行为”的升级演进：2001年《著作权法》第47条第6项仅涵盖“避开或者破坏技术措施”(理论上称为直接规避)行为，2020年《著作权法》第53条第6项则进一步将“(为规避)制造、进口或提供有关装置或者部件”和“(为规避)提供技术服务”(理论上合称间接规避)行为纳入了规制范围。该准附属刑法规范因缺乏《刑法》对应规定而长期无从适用。为此，立法者通过“嵌入修法”模式实现了从“准附属刑法”向“刑法典”的转型，显著增强了司法可操作性。尽管从文本上看该罪仅涉及直接规避行为，但在规范演进上却不愧是看得见的重大立法进步。修法以来，规避型侵犯著作权罪行为如何认定，比如间接规避可否被涵摄、被规避的技术措施范围等，已在理论上引发很大分歧，亟待学界展开研究。 司法实务中，规避型侵犯著作权罪行为认定问题亦逐步显现。一个具有代表性的案例是上海市第三中级人民法院审结的“刘某生、刘某侵犯著作权罪案”(以下简称“医疗设备软件案”)，该案被列入最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)于2025年4月联合发布的“知识产权刑事保护典型案例”。该案案情大致是：①皇家飞利浦有限公司等系超声设备Voyager平台软件及IntelliSpace Portal星云工作站软件等系列涉案作品的著作权人，分别设置了安全认证系统、认证工具(俗称“加密狗”)、算码器等技术措施。被告人刘某生等自行制作用于避开上述作品技术措施的“加密狗”，提供维修手册等作品的下载链接，擅自复制星云工作站等软件，通过闲鱼账户等渠道销售加密狗和盗版软件给多人，销售金额达106万余元。生效判决将被告人提供规避技术措施工具和软件的行为认定为“故意避开著作权人为其作品采取的保护著作权的技术措施”情形，认为其已构成侵犯著作权罪。该案被媒体报道后，学界对间接规避是否属于规避型侵犯著作权罪存在完全相反的观点。从社会效果看，该案判决所持的扩大解释做法契合我国强化知识产权刑事保护的政策需求，但从法律效果看，该解释是否滑向了罪刑法定原则所禁止的类推解释，值得理论检视。 2025年4月，“两高”颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条第2款规定：“明知他人实施侵犯著作权犯罪，而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，违法所得数额、非法经营数额达到前款规定标准的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。”相对于规避行为入罪的立法进步来说，该司法解释条款在颇受争议的间接规避刑法定性上具有某种释法续造色彩，凸显进一步研究规避型侵犯著作权罪行为认定的重大价值。 诚如李斯特所言，“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，②如何将刑事政策这一外在视角“内化、转译为法教义学体系中的知识”，③涉及贯通刑事政策与刑法教义学之间鸿沟这一深刻学理问题。在本文看来，破解规避型侵犯著作权罪行为认定问题的关键，是要识别“嵌入修法”模式给其带来的既定法益要求及相应的危险犯构造；只有从危险犯视角来审视，才能找到正确的教义学解释路径。下文拟按法益基础、实行行为认定及除外行为分析的基本思路展开探讨。 二、规避型侵犯著作权罪的危险犯构造 “解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”④规避型侵犯著作权罪的法益在内容与侵犯样态上存在固有的特殊性，对此予以准确厘定是认定该罪实行行为的基础。 (一)入罪范围限缩的法益根源 从规避行为入罪范围看，《刑法》第217条第6项在文本上并无涉及间接规避的表述，此种入罪范围限缩令人不免产生质疑：刑法修法时究竟是引用了2020年11月刚修订过的《著作权法》，还是此前的2010年《著作权法》?学界存在“(立法者)疏忽论”的看法，认为“或许是因为《刑法》和《著作权法》几乎在同一时间段修订，负责修法的机构和人员未能就两法衔接问题及时充分有效地沟通协调”，⑤以致“2020年《刑法》使用的是2001年和2010年《著作权法》有关技术措施法律责任条款中的表述”，不能不说是“舍近求远”了。⑥本文认为，这种疏忽论观点不符合事实，因为《刑法》第217条修法已对照引用现行的新《著作权法》内容。其一，该条的项前导语新增了“与著作权有关的权利”即邻接权的措辞，对应的正是新《著作权法》第4、5章的标题变动，即从原来的“出版、表演、录音录像、播放”和“法律责任和执法措施”分别修改为“与著作权有关的权利”和“著作权和与著作权有关的权利的保护”。其二，该条第1项将原来“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”修改成“文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品”，其中“视听作品”代替“电影、电视、录像作品”，正对应新《著作权法》第3条第6项由原“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”所演变而来的“视听作品”。由此，从侵犯“著作权”扩展到侵犯“邻接权”新表述和“视听作品”新概念入刑，都足以表明：刑法修法时不存在对新修的《著作权法》的“疏忽”。
