“违法所得”是我国刑法中的重要概念，但也是一个极为混乱的概念，面临具体内涵不明、相似概念不清、涵摄范围不定、计算规则不一等诸多问题。为解决违法所得的适用乱象，理论界与实务界对此展开了大量研究，在一定程度上规范了违法所得的认定与追缴。但是，对于违法所得的既有研究主要集中于刑事追缴领域，围绕其作为刑事追缴对象的属性构建相应的认定标准和计算规则。而违法所得在刑法中有着不同的意涵和定位，不仅影响刑事追缴的范围和执行，还可能影响定罪量刑。以刑事追缴制度为根基所构建的违法所得认定体系是否能不加区分地适用于作为定罪量刑标准的违法所得?基于简单的文义解释，刑法中不同类型的违法所得，既然都冠以违法所得之名，似乎自然应当遵循相同的定义、范围和计算规则，但如此明显忽略了违法所得作为不同角色时不同的规范本质和规范功能，存在过于形式化和机械化的弊端。因此，有必要基于体系解释的立场，对刑法中的违法所得进行类型划分，结合各自的规范本质和规范目的，分别构建相应的认定标准和计算规则。 一、违法所得的内涵与涵摄范围 概念的厘清是研究的起点，但违法所得并不是一个容易界定的概念。除“违法所得”的表述之外，刑法与司法解释中还使用了“犯罪(的)所得”的称谓。①结合阶层论立场，在我国刑法语境下，违法所得和犯罪所得之间没有实质区别，均是指符合构成要件该当性、违法性的不法行为之所得，是否符合有责性则在所不问。②因此，本文所称“违法所得”实际上是指犯罪不法之所得，即符合刑法构成要件和违法性阶层之犯罪不法行为所产生的一切财物，但不包括仅违反治安管理处罚法等一般违法行为之所得。 对于违法所得内涵和范围的界定通常存在一个误区，即认为违法所得的范围等同于违法所得追缴的范围。通常的做法是，从刑事追缴制度的属性和规范目的出发，认定哪些违法所得应当追缴，进而将应当追缴的违法所得视为违法所得的范围。这种立场实际上只关注到了违法所得作为刑事追缴对象的属性，将违法所得框定在刑事追缴领域，存在以部分界定整体、以子项反推母项的概念混淆和逻辑颠倒之错误。刑法和司法解释中多处出现违法所得的表达，作为刑事追缴对象的违法所得只是其中一种类型，不能代表整体意义上的违法所得。换言之，整体意义上的违法所得是一种广义概念，其范围大于违法所得追缴的范围。对于违法所得内涵和范围的界定应当从一体化视野出发，先明确广义的违法所得概念，再结合不同的规范本质和认定标准，分别划定作为子项的不同类型违法所得的涵摄范围。 广义的违法所得包括通过实施犯罪不法行为而直接或者间接获得的一切财物。《联合国反腐败公约》采取的就是广义的违法所得概念，该公约第2条“术语的使用”中第5项明确规定：“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”③2017年，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2017〕1号，以下称《违法所得没收程序规定》)第6条沿用了《联合国反腐败公约》中对违法所得采取的广义定义，即“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”。 以不法行为与所得财物之间的关联性为依据，可以将广义的违法所得分为直接所得和间接所得。④违法直接所得属于狭义的违法所得，又称原生的违法所得，是指不法行为直接指向的或者直接带来的财物，包括通过不法行为直接取得的财物和作为实施不法行为代价的报酬，前者如诈骗所得财物，后者如帮助他人洗钱所获得的佣金。⑤有观点将犯罪所生之物也纳入违法直接所得的范畴，⑥但是犯罪所生之物是通过犯罪行为制造或生成的财物，在犯罪行为实施之前并不存在，多为违禁品，如通过伪造货币所制造的假币。犯罪所生之物通常可以归入“违禁品”或“供犯罪所用财物”之下，⑦属于犯罪物没收，不应再纳入违法直接所得的范畴。德国刑法也区分了没收犯罪所得和没收犯罪所生之物，前者规定在《德国刑法典》第73-73e条，后者规定在《德国刑法典》第74-74c条。⑧违法直接所得争议不大，通常较容易认定。 违法间接所得又称派生的违法所得，间接所得或改变了直接所得的原貌，或系直接所得产生的增值及收益，导致其与不法行为之间的直接关联性被切断。实际上，除直接所得之外的违法所得都可以被纳入间接所得的范畴，因而间接所得的范围取决于广义违法所得范围的大小。如果仅从文义出发对不法行为与所得财物之间的关联性采取条件说，认为只要不法行为与所得财物之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系，该部分所得就属于广义的违法所得，那么间接所得的范围也会随之变大。例如，按照上述标准，行为人通过行贿获得工作机会，而后付出合法劳动取得的工作报酬也可以被纳入违法间接所得的范畴。但当违法所得进入刑事视野，需要受到刑事法律规定和归责标准的限制，对于不法行为所产生利益的延伸和对所得财物的溯源均不能无边无际。在上述例子中，行贿行为与工作报酬之间介入了合法劳动，因此行贿行为产生的利益仅限于工作机会，工作报酬的溯源也仅止于合法劳动。⑨具有刑法评价意义的违法间接所得的范围具有确定性，而关于间接所得的范围及分类具有极大争议。一种观点认为，间接所得包括犯罪所得的孳息、用于违法活动产生的收益、“射幸”活动产生的收益、投资或者置业产生的收益四类；⑩一种观点认为，间接所得包括直接所得的孳息和直接所得的转化物、违法所得投资收益三类；(11)另一种观点认为间接所得包括孳息和违法收益两类。(12)上述观点并非完全冲突，而是可以补充整合，违法活动、“射幸”活动、投资或者置业等产生的收益，均可以被归纳为违法所得收益。因此，间接所得包括违法直接所得的转化物(替代物)、违法直接所得的孳息、违法所得投资收益，其中孳息和违法所得投资收益又统称为违法所得收益(见图1)。如此，违法所得和违法所得收益的关系明了，广义的违法所得可以涵盖违法所得收益，狭义的违法所得则不包括违法所得收益。这也是为什么《刑法》第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪使用的表述是“犯罪(的)所得及其产生的收益”，将犯罪所得收益作为与犯罪所得并列的概念，而非被犯罪所得所包容，其意思实际为“(狭义的)犯罪(的)所得及其产生的收益”。
