一、引言 平台经济作为一种新经济模式,依赖从物理层面到应用层面数据、产品、服务甚至生态的多维度互联互通。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发[2019]38号)从需求端提出“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”,从供给端提出“深入推进工业互联网创新发展,加快跨行业、跨领域和企业级工业互联网平台建设及应用普及,实现各类生产设备与信息系统的广泛互联互通,推进制造资源、数据等集成共享,促进一二三产业、大中小企业融通发展”①。然而,随着平台经济逐步由增量竞争转向存量竞争,超大型平台形成了开放与封闭特征并存的“围墙花园”②。尽管科技创新曾被寄予推动平台开放的厚望,但技术进步本身并不必然带来互联互通水平的提高。③在这一背景下,如何以制度矩阵合理规范平台经营者与其他经营者的不正当竞争行为,保障平台经济健康发展,成了一个亟待解决的问题。 从整体看,我国平台互联互通治理采用了以竞争法事后规制为主,特定主体事前监管为辅的“约束”型治理模式。随着平台经济商业模式及生成式人工智能对平台经济生产力的巨大推动,互联互通的需求已逐步由服务和标准层面延伸至数据层面,甚至触及资产专用数据。但近期国内外的平台经济案件表明,面对资产专用数据,“约束”型治理模式存在固有缺陷。一方面,事后规制难以借助滞后的商业道德标准准确评估内部化的数据行为的竞争违法性;另一方面,事前监管难以有效发挥作用,并制定契合行业及市场特性的场景化互联互通方案。因此,有必要针对平台数据互联互通治理,在当前“约束”型治理模式外构建“引导”型治理模式。 “引导”型治理模式并非单纯依赖市场机制的自动调节,而是通过制度设计引导平台经济背景下的经营者积极追求数据互联互通。理论剖析表明,新模式应当被纳入竞争法体系,且应将数据生产要素中的剩余控制权认定为公有,并将数据互联互通设定为平台竞争规制的核心目标。具体建构“引导”型治理模式时,需要在反竞争分析层面将数据互联互通视为直接测度市场力量的关键因素,并视其为排除竞争行为不正当性的合理事由。此外,还可将数据互联互通纳入企业竞争合规的风险识别与预警机制,并将其作为平台经济背景下反垄断基本救济措施予以强化。最终,这一“引导”型治理模式与当前的“约束”型治理模式相结合,形成“约束—引导”二元平台治理框架。希望本文提出的优化建议能为充分发挥数据要素乘数效应,打破数据孤岛,实现数据和平台生态治理目标,构建数据基础制度及最终形成新质生产力提供些许理论支持和实践指导。 二、平台数据互联互通的“约束”型治理模式及困境 治理平台互联互通并非易事,需要在促进平台经济发展的同时,充分考虑并平衡知识产权、用户隐私、数据安全及市场竞争等多元价值与法益。对此,学界形成了不同观点。部分学者赞同事后规制,认为应坚持反不正当竞争法规制④,或者采用反垄断法规制⑤;另有学者赞同事前监管,认为应加强行政监管⑥,或者细化平台主体责任,强化自我监管。⑦依据相关立法与司法实践,我国当前主要通过反不正当竞争法和反垄断法的事后规制,配合平台主体责任的事前监管,以“约束”型模式治理平台互联互通问题。从整体看,平台互联互通的演进趋势正逐步由服务与标准层面向数据层面深化。⑧但近年来,境内外相关案件均揭示了现行“约束”型治理模式在应对数据问题时的困境,从而凸显了拓展当前治理框架的必要性。 (一)以“约束”为导向的平台数据互联互通治理模式 由于数据互联互通问题尚未充分显现于平台经济治理中,我国整体上采用了一种事后规制为主导、事前监管为辅助的“约束”型治理模式,统一适用于服务、标准和数据三类互联互通治理。在司法实践中,我国主要通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中的“恶意不兼容”条款⑨、“爬虫”条款⑩和兜底条款规制平台互联互通。具体而言,人民法院通过商业习惯、行为本身是否超过必要限度和诚实信用原则评价平台经营者及其他经营者的行为正当性,并通过是否造成不当流量损失或数据损害来判断是否属于不正当竞争。(11)此外,我国还可以依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第22条第1款第3项(“拒绝交易”条款)和第6项(“差别待遇”条款),对平台互联互通中滥用市场支配地位行为的情形进行规制。(12)与《反不正当竞争法》相比,《反垄断法》的规制有两点不同:其一,《反垄断法》将规制对象限定为具有显著市场力量的平台;其二,《反垄断法》以交易关系的存在作为规制前提。竞争法体系内两个部门法彼此配合,共同构建起了事后规制机制。 为克服竞争法事后规制难以主动分配互联互通利益的不足,2021年年底,我国发布了《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》,其中,第2条、第3条拟对超大型平台施加特殊的平等治理和生态开放义务。尽管自公布以来未见立法进展,且根据立法规划来看也似乎没有落实的可能,但《第十四届全国人民代表大会第一次会议关于2022年国民经济和社会发展计划执行情况与2023年国民经济和社会发展计划的决议》及《市场监管部门促进民营经济发展的若干举措》(国市监信发[2023]77号)均指出,实现平台经济常态化监管具有重要性。常态化监管趋势预示着反垄断介入时间点的提前。此外,部分涉及平台互联互通的行政法规亦对规制模式进行了相应调整。以《网络数据安全管理条例》(中华人民共和国国务院令第790号)第7章设计的监督管理制度为例,其中多处体现了事前监管特点。因此,事前监管作为未来我国平台经济治理的关键制度抓手,其作用不容忽视。