一、问题的提出 2025年《反不正当竞争法》第39条源自该法2019年修正。2019年修正的重点是强化商业秘密保护，降低商业秘密权利人的维权难度。为实现这一修法目的，2019年《反不正当竞争法》专门增设第32条规定商业秘密构成要件的证明责任以及侵权行为认定的证明责任。2025年《反不正当竞争法》在第39条中对该条予以保留。由于《反不正当竞争法》第39条第1款立法语言的模糊性及证明责任制度本身的复杂性，不论理论研究还是司法适用，对该款的理解均存在较大分歧。主要存在如下疑问：首先，该款的制度功能为何?该款规定的是关于秘密性要件的证明责任，还是关于商业秘密全部三个构成要件的证明责任，抑或其他?其次，该款规定的是主观证明责任还是客观证明责任?最后，该款规定的证明责任的证明标准为何?在该款具体适用中，“初步证据”“合理表明”等术语的具体含义为何，在司法实践中如何把握?本文以秘密性要件的证明责任为中心，对《反不正当竞争法》第39条第1款进行规范分析，尝试对上述提出的疑问进行回答，并就该款的适用及未来修订提出建议。 证明责任是本文讨论的重要问题之一，但我国对证明责任相关概念的使用并不一致，存在证明责任、举证责任、举证证明责任等多个术语，且在理论、立法与司法实践中形成了不同的话语体系。①很多文献在讨论证明责任时并未明确区分客观证明责任与主观证明责任，使得讨论缺乏基本概念共识而沦为各说各话。此外，本文涉及的美国法上的证明责任(burden of proof)制度，包括举证责任(burden of production)与说服责任(burden of persuasion)无法与我国的证明责任制度简单对接，这使得对证明责任问题的讨论更加复杂。为便于讨论，本文先就相关术语的含义及使用进行简要说明。根据我国目前民事诉讼法的主流理论，证明责任分为客观证明责任和主观证明责任。客观证明责任解决的问题是待证事实的证明陷入真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险。客观证明责任本质上是对待证事实真伪不明时败诉风险的法定分配，不会在当事人之间转移。主观证明责任解决的问题是法官认定事实所需要的证据应由哪一方当事人提供，其可以在当事人之间动态转移。②虽然有理论将主观证明责任又分为主观抽象证明责任与主观具体证明责任③，但为减少讨论的复杂性，本文不再对主观证明责任作此细分。如无特别说明，本文提及的证明责任既包括客观证明责任(结果意义上的证明责任)，也包括主观证明责任(行为意义上的证明责任)。举证责任专指美国法语境下的burden of production，说服责任专指美国法语境下的burden of persuasion。当然，我国有的相关文献和司法判决在表述证明责任时也使用“举证责任”这一术语，本文在对其引用和评价时也会难以避免地用到这一术语，但会通过引号或说明予以标注。举证证明责任则是我国现行民事诉讼法律制度采用的术语④，旨在将证明责任的主观证明责任和客观证明责任融合在一个概念中，但有学者对此提出质疑⑤。尽管如此，为减少立法成本，本文在提出立法修订建议部分仍然遵从现有法律制度，使用“举证证明责任”一词表达“证明责任”。 二、《反不正当竞争法》第39条第1款的制度功能 (一)关于《反不正当竞争法》第39条第1款制度功能的争议 《反不正当竞争法》第39条第1款的制度功能为何?该款规定的是关于秘密性要件的证明责任，还是关于商业秘密全部三个构成要件的证明责任，抑或其他?关于这一问题，我国的理论研究以及司法实践存在很大分歧。有学者认为，《反不正当竞争法》第39条第1款旨在解决商业秘密的秘密性要件的证明问题⑥；有学者认为，从该条款字面含义看，其解决的不仅仅是涉案商业信息是否具有秘密性的问题，而是该商业信息是否属于商业秘密的问题⑦。还有学者认为，该款“虽坚持了权利人对商业秘密三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证”。⑧在司法实践中，对该款制度功能的理解也观点不一。有观点认为，该款“明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求”，且该款并未要求必须逐一举证，而是可就三要件一并举证。⑨还有观点认为，只要权利人证明了相应保密措施要件以及被诉侵权人的侵害行为，则权利人无须举证证明秘密性要件，而是由被诉侵权人证明涉案商业秘密不具有秘密性。⑩最高人民法院在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案中也持类似观点，认为：“根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了‘相应保密措施’，以及被诉侵权人存在‘侵犯行为’，此基础上，商业秘密权利人无须举证证明其主张保护的商业秘密‘不为公众所知悉’，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备‘不为公众所知悉’这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。”(11) 对《反不正当竞争法》第39条第1款制度功能的理解存在上述争议的主要原因在于该款表述具有模糊性。依据该款规定，如果权利人提供初步证据证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，则应由被告证明涉案商业秘密不属于商业秘密。这一条款规定了权利人完成初步证明责任后，证明责任转移至被告，由被告证明涉案商业秘密不属于商业秘密。被告要证明涉案商业秘密不属于商业秘密，只需证明涉案商业秘密无价值性、未采取相应保密措施、无秘密性三者之一即可。该款规定的模糊性在于，未明确指出是商业秘密三个要件的证明责任均转移至被告，还是仅某个要件的证明责任转移至被告。对此，立法者也仅指出《反不正当竞争法》第39条系“对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定”，并未明确该款规定的是哪一个要件或哪几个要件“举证责任”的转移。(12)正确解读《反不正当竞争法》第39条第1款的制度功能，不仅要考虑该条制定的背景，即《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《经贸协议》)的签署，还要考虑商业秘密要件证明责任的特殊性。
