在经典理论表述中，法治秩序通常被视为“规则之治”及其各种制度表现。掌握公权力的国家机关应当在规则框架内行使公权力，而这一规则框架又应具有一般性、稳定性、明确性等形式特性。①在这一理念下，法律规则基于自身的内在系统运作就可产生高度可预测的稳定秩序，而法外因素的介入，则被视为对法治这一优良品质的破坏。比如哈耶克认为，法律决定“必须是从法律规则中以及法律所提到的那些情况中推演出来的……该决定必须不受政府所拥有的任何特殊知识影响，不受政府一时的目的，不受政府对种种具体目标赋予的特定价值，包括不受政府在对不同的人们的影响上可能特有的偏爱所影响”。②经典法治理念常常强调法律实践与法外因素的隔绝与独立，无论是事实性法外因素(如当事人的种族、性别、财富等与规则适用无关的要素)，还是规范性法外因素(如道德规则、社会规范、行业惯例、传统风俗等另类规范体系)，都应当被严格驱逐于法律实践的考量之外。 但是，近现代法律理论和法治实践的发展却强烈质疑了这一法治理想。应当说，随着概念法学和法律形式主义的理论破产，当下的主流意见并不否认法外因素在法律实践中的重要性，而是越来越倾向于视之为法律实践的重要组成部分。③例如，法社会学和法律现实主义通过大量研究指出法外因素进入法律实践中的必然性，仅仅着眼于法律规则只会造成司法的混乱。④而随着福利国家的发展，现代政府的行政权力出现了前所未有的扩张，法律规则中涌现出大量的标准指令、实质性概念或原则性条款，法外因素的填充与渗透使得法律适用可以高效回应社会变迁与实践需要。⑤但问题在于，这一理论转向却带来现代法治理论所隐藏的深层矛盾。法外因素对于法律的确定性和权威性所造成的损害可能会比“僵硬的自动售货机”意象造成更大的不公。通过民主立法机关严格立法程序的检验，现代社会中的法律一般被视为代表克服了个人意见和党派偏见的共同体立场⑥，如果法律丧失确定性并处处受到法外因素的钳制，并不会创造另外一个更加公平合理的可欲世界。在这一过度转向下，昂格尔认为这是现代法治的“解体”。⑦在这一抉择下，现代法治理论所隐藏的一项内在矛盾涌现：人们既要维护法律的权威性，又要考虑到法外因素介入法律实践的必然性。如何调和这一矛盾?如何确保法治实践在容纳法外因素的情形下，仍然不失为一种值得追求的政治理想?这便构成了本文试图讨论的问题核心。 党的二十大报告提出，“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。⑧深入研究法治理论不仅有助于完善法学理论建构，同时也将为全面依法治国实践提供坚实支撑。基于此，本文试图剖析上述现代法治理论的潜在悖论，在考察既有解决方案的基础上，试图通过“规范—社会”的互构观察提炼出一种新型的法治理论框架。 一、经典法治理论及其危机 法治思想源远流长，其可追溯于古希腊时期的政治理念。不过，现代意义上的法治理论主要形成于17至18世纪的欧洲启蒙运动时期，并与该时期政治、经济与文化等变迁紧密相关。⑨在政治层面上，由于旧社会的宗教及专制王权等权威退位，代议制政府和民主立法机关赢取了国家主权，法律逐渐取代宗教规范、国王命令以及传统惯例等非制度化和非理性手段成为新的治国方略，亦成为限制国家公权力、保障个人私权利的有力武器。在经济意义上，法律的一般性与普遍性等形式特性提供了高度可预测的行动选择，它迎合了在资本主义秩序下以目的理性为主要形式的社会行动方式。商人或理性个体可以借此设计有关自身的生活规划，并往往能够得到法律秩序和诉讼机制的保障。⑩在这一过程中，法律逐渐成为现代社会生活中最具包容性和正当性的行动依据来源。这种法律形态被马克斯·韦伯称为“形式理性法”，它构成了经典法治理论的标准图像。(11) 通过对其起源观察可见，经典法治理论预设了三项重要的基本前提。其一，假设掌握公权力的政府机关是妨害公民权利及自由的唯一威胁，只要将政府机关的权力运作“关进制度的笼子里”，就能实现对公民个人权利的充分保障。其二，假设能够合理地确定政府机关介入公民自由的范围，也就是说，国家与社会、公共领域与私人领域、公法与私法的界限相对分明，恰当的政府运作就应当仅限于所谓公共事务的范围之内。“整套框架都是基于一种非常基本的二分法”。(12)其三，假设社会成员对某些基本价值(如自由、平等、正义)存在高度共识，法律可依此构建普适性的治理框架。 但是，20世纪初期以来，随着许多西方国家发生的重大社会与观念变革，上述三项条件分别得到不同程度的弱化，这也使得以“法律至上”“规则之治”为核心的经典法治理论遭到了不同程度的挑战：第一，由于经济全球化与科技的发展，政府之外的跨国企业、大型科技公司、互联网平台等凭借经济规模与技术手段获得了一定的社会权力，它们构成了现代社会的新型权威或“私人政府”。(13)在某种程度上，这些社会权力对于公民个人所造成的损害要比政治公权力更为直接和严重。仅仅以“限制公权力”作为追求目标的法治理念已无法再真正维护公民权利。第二，经典法治理念强调形式平等，但随着后资本主义时代的发展与福利国家理念的兴起，现代国家不仅负有不得任意侵犯公民权利的消极义务，同时也承担大量的服务性职能和积极义务。例如在市场调控、社会保障、医疗和劳动领域、教育公平等议题上，政府需要采取更加有为的积极举措，以维护弱势群体的利益，克服事实上的实质不平等。(14)这促使现代国家不再固守“小政府”或“守夜人”的传统定位，公共领域与私人领域之间的界限日益模糊。第三，现代社会深受价值多元的塑造与影响，不同社会群体在政治、性别、种族等问题上的价值分歧逐渐加剧，社会碎片化也增加了个体化趋势，传统社会纽带如宗族、社区等消退，公共领域难以形成共识。(15)法律的制定与实施再难以反映所有群体的价值诉求。
