维护市场诚信是当今证券监管的一项重要目标。内幕交易利用一般投资者难以通过合法途径获得未公开信息这一不公平优势，破坏证券市场“决策基础对等、风险概率相同”的公平交易秩序①，因此应予打击。在认定内幕交易时，由于广泛运用推定技术，存在不精准的问题。为提高打击内幕交易的精准性，避免对正当交易造成不必要干扰，应当允许当事人提出虽然知悉内幕信息但未不正当利用内幕信息的抗辩。在符合内幕交易行为构成要件的前提下，如果当事人能够证明其行为并非基于不正当利用内幕信息，则应当认定为不构成内幕交易行为，当事人不承担内幕交易的责任。② 资本市场较为发达国家和地区的证券法均将预定交易计划作为内幕交易的抗辩事由之一。我国最高人民法院2012年通过的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称2012年《内幕交易司法解释》)第4条第二款也明确规定了预定交易计划可以作为内幕交易的抗辩事由。但作为司法解释，它难以规定预定交易计划具体的构成要素，这一任务宜由证券监管机构出台具体规则予以完成。但遗憾的是，一方面，证券监管机构一直未制定预定交易计划相关细则；另一方面，虽然一些内幕交易行政处罚中，当事人提出了预定交易计划抗辩，证券监管机构对此也进行了回应，但由于其载体是分散的行政处罚决定书，且中国证监会网站上公布的行政处罚决定书近来已经逐渐不再公布当事人在听证中提出的申辩以及处罚机构对申辩的回应和说理，市场主体缺乏可遵循的预定交易计划规则。 对于预定交易计划，2012年以来学界陆续有些研究。例如，有学者提出了司法解释应细化预定交易计划抗辩事由的规范要素③，有学者介绍了美国证监会10b5-1规则④，有学者研究了预定交易计划作为内幕交易抗辩事由存在的法律风险⑤，并提出了补救措施。⑥有学者介绍了2019年美国国会众议院通过的对SEC10b5-1规则修订的提案⑦，有学者对我国的预定交易计划抗辩实践进行了实证研究。⑧但近年来，行政执法实践中有新的案例出现，2022年美国又对10b5-1规则进行了最新修订，国内已发表文献很少对此进行介绍和研究。因此，本文借鉴最新国外立法动态，结合我国的具体情况进一步系统完善预定交易计划作为内幕交易抗辩事由的构成要素，推动证券监管机构出台明确的预定交易计划细则，以便更好保护合法正常的交易需求，避免内幕交易打击范围的不当扩大，同时防止预定交易计划的滥用风险。 一、预定交易计划作为内幕交易抗辩事由的必要性 预定交易计划是内幕交易的抗辩事由之一。抗辩事由蕴含着浓厚的普通法色彩。⑨在英美法系中，论证侵权行为的构成分两个阶段：第一阶段要求论证侵权行为符合法定的构成要件，第二阶段要求不存在抗辩事由。⑩在诉讼过程中，原告需对第一阶段要件进行举证，而被告需针对第二阶段要件举证自身存在抗辩事由，此时抗辩权已经从一种权利转变为一种义务。由此可见，在英美法中，抗辩事由是指在满足侵权行为认定的第一阶段要求的同时，还需要存在合法的辩护理由。在实务工作中，抗辩或抗辩事由涵盖两种情况：一是行为本身不符合内幕交易的法定构成要件，因而不应被认定为内幕交易违法行为；二是行为虽符合内幕交易的构成要件，但由于存在其他法定情形，使其交易行为不具有违法性，从而无需承担法律责任，这种情况本质上属于“豁免”。预定交易计划作为内幕交易抗辩事由，指的是第二种情况。 内幕交易作为证券欺诈的一种形式，是一种侵权行为，可适用侵权责任法领域的构成要件理论。其中，内幕交易抗辩事由属于第二阶段要件，被告或将要被处罚的相对人只有证明其行为符合抗辩事由，才能推翻原告或指控方的指控。关于违法内幕交易者的法律责任，域外最先是通过民事诉讼追究的，因此，自然适用侵权行为的构成要件理论。后来，证券执法机构积极执法，但很多也是通过民事诉讼程序，两造对抗，由行政法官居中裁判，并最后作出民事罚款(civil penalty)，或双方以和解方式结案，如美国等英美法系国家即是如此。在此情况下，行政法官在判决时，也往往适用侵权行为的构成要件理论。只是到了大陆法系国家或借鉴了大陆法系做法的国家，证券执法机构对违法内幕交易者进行行政处罚时，不再提起民事诉讼，而是由执法机关直接作出处罚，但也借鉴了英美法系的一些做法，如设立独立于稽查部门的行政处罚委员会，实行查审分离，并引入听证程序以听取当事人的申辩。在适用法律时，虽然行政处罚所考虑的构成要件与民事侵权行为的构成要件不完全相同(如行政处罚通常不考虑主观要件)，但也会参考、借鉴民事侵权行为的构成要件，尤其是借鉴第二层次要件。 内幕交易执法过程中，“知悉即利用”推定得到了广泛运用。只要行为人知悉或持有内幕信息，并在此基础上进行证券交易，就推定其具有“利用”内幕信息的主观意图，就符合内幕交易的基本构成要件。在“知悉即利用”推定下，我国法律上界定内幕交易是以相关主体对内幕信息的“知悉”为标准，而非以“不正当利用”为标准，从而将知悉内幕信息但实际没有不正当利用的情况也一并归入了内幕交易范围，使得内幕交易的惩罚范围相对较广。这不符合规制内幕交易的宗旨和目标。因此，为提高打击内幕交易的精确性，避免对正当交易造成不必要限制，应允许当事人提出抗辩，即当事人的行为虽然符合内幕交易的构成要件，但是由于符合其他条件，可以豁免该行为，使当事人不承担内幕交易的责任。在法律上明确规定上述情形不构成内幕交易行为是国际通行做法。但为防止当事人滥用法定抗辩事由，逃避法律监管，只宜将比较确定和成熟的情形在法律上加以列举规定，至于其他情形授权证监会根据个案认定。(11)预定交易计划最早起源于美国SEC颁布的10b5-1规则，是为内部人面对内幕交易指控时提供的一种肯定性抗辩，即如果内部人在某些条件下根据事先设定的条件交易，或者指示他人根据书面确定的计划进行交易，且是善意即不知晓内幕交易，就不会被认定为内幕交易。其正当性在于，行为人在获悉内幕信息之前即已作出了特定证券交易的决定，并在获悉内幕信息后严格依照该计划进行交易，表明其交易行为与内幕信息不存在因果关联，属于正当合法的交易。(12)其制度价值在于创设合规交易通道，通过交易时点的前置锁定机制，有效隔离内幕信息敏感期与交易执行期的关联性，从而在行为外观层面消除内幕交易推定基础——“知悉即利用”。
