DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2024.01.011 2023年新修订的《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)在第37条第1款新增规定：“行政复议机关依照法律、法规、规章审理行政复议案件。”这一规定与《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)中关于法律适用的规定形成鲜明对比。《行政诉讼法》第63条第1款和第3款分别规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理行政案件，参照规章。”据此，规章在行政复议和行政诉讼中形成了截然不同的定位，前者为“依照规章审理”，后者则是“参照规章审理”。这种定位上的区别有何异同？如此立法的逻辑何在？在具体的法律适用上是否因为这种定位区分而有着本质区别？这个问题目前学界还没有讨论过，亟须从理论上予以澄清和说明。 一、规章在行政复议和诉讼中的定位区分 规章在我国法律规范体系中处于一种“不上不下”的“尴尬位置”，这种尴尬位置延伸到《行政复议法》和《行政诉讼法》中，则演变为针对审理依据的不同定位，即行政诉讼只需要“参照规章”，而行政复议却必须“依照规章”。新《行政复议法》在修订的时候是否注意到了《行政诉讼法》中对规章的定位？ (一)规章在规范体系中的“尴尬”位置 众所周知，规章在我国法律规范体系中处于“中间位置”，其既没有行政法规那般的崇高地位，也不像行政规范性文件那般地位偏低。这种“中间位置”很容易演化为一种“尴尬位置”。规章位置上的“尴尬”，从《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)制定之初，关于行政规章是否是“法”、制定规章的行为是否是立法行为、以及是否应当在《立法法》中予以规定等问题的争议中便凸显出来。一种意见认为，制定规章的行为属于一种行政行为，规章不属于法的范围，不应在《立法法》中进行规定；另一种意见则认为，规章在实践中起到了规范作用，不能因为规章存在一些问题就简单地否定其法的地位。①《立法法》最终采取的是一种在立法活动中对于争议较大问题所持的惯常立场，即相互妥协而取其“中道”。根据《立法法》第2条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，“适用本法”；而国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，则“依照本法的有关规定执行”，对法规和规章做了一定程度的区分。 规章在法律规范体系中的这种尴尬处境，并没有因《立法法》的妥协而得到解决，而是继续延伸到作为纠纷解决机制的行政复议和行政诉讼当中。《行政复议法》和《行政诉讼法》在审理依据上对行政规章采取了截然不同的立场。《行政复议法》对规章的定位是“依照规章审理”，而《行政诉讼法》对规章的定位则是“参照规章审理”。与此形成鲜明对比的是，《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有对居于规章之上的行政法规和处于规章之下的行政规范性文件进行区分，行政法规恒为“审理依据”，行政规范性文件恒为公民有权提起附带审查的“审理参考”。据此，在行政复议中，对于产生于行政权的法律规范，形成了审理依据和审理参考两个层次的定位格局；而在行政诉讼中，则形成了审理依据、审理参照和审理参考三个层次的定位格局。这种定位格局的区分中，核心差别便在于行政复议之“依据规章”和行政诉讼之“参照规章”间的差别。 (二)“参照”和“依照”的通行理解 参照规章在法律适用层面究竟应当如何适用，理论上一般将其理解为法院对于规章有选择适用权，即在审查基础上有条件依照规章。②具体而言，选择适用权意味着“法院应当对规章的合法性、有效性进行判断，对于无效、失效或者不符合法律法规规定精神的规章，应当不予适用；对于有效且符合法律法规规定精神的规章，则需要区分两种情况：一是针对特定事项法律法规已作出相关规定的，可以予以适用。二是针对特定事项法律法规尚未作出相关规定的，应当予以适用。”③另有学者认为，“参照规章”应当意味着法院有对于规章的“不予适用”权，因为“当下位法抵触上位法时，法院不是选不选择的问题，而是应当、必须适用上位法。”④ 对于“参照规章”的理解，应当从目的论进行，而且应当观照到这一制度的不同侧面，仅集中在任何一个单一侧面都是不充分的。目的是全部法律的创制者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。⑤法院审查规章的目的不是为审查规章而审查规章，乃是为了解决具体案件中相应行政行为所依据的规章的合法性，以决定相应规章是否合法，从而确定在对具体案件的行政审判中是否适用该规章。⑥审查判断是决定是否适用的前提，是否适用是审查判断的目的。 在笔者看来，“参照规章”至少包括三个前后关联的步骤：对规章合法性依职权进行主动审查——根据审查结果决定在所审理案件中是否适用——对规章合法性的司法处理。在全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写的行政诉讼法释义书中，将“参照规章”理解为“可以对规章的规定是否合法有效进行判断，但对于合法有效的规章应当适用。”⑦因此，法院对于合法的规章，有义务且应当适用，这种义务是一种强制性的法律义务，法院有审查的权力，但是同样负有对合法的规章予以适用的义务，而没有“灵活处理”的余地。而对于审查认为不合法的规章，则可以不予适用。对于规章合法性的司法处理，首先可以明确的是，在现行法治体系下，法院无权宣告不合法的规章无效或者直接予以撤销，对于规章合法性的司法处理主要集中在是否可以对规章的合法性进行评述上。从目前的司法实践来看，法院对规章合法性拥有一定程度的司法评价权。之所以是一定程度的，是因为一方面，法院必须在裁判文书中认定规章与上位法是否相符并对此作出评价，进一步据此进行法律适用；另一方面，法院的评价仅限于“与上位法是否相符”这一点，而不能进一步扩展为对其有效性的评价，即不能直接评述“规章无效”或“规章因与上位法不符而无效”。例如，在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中(以下简称“上海东兆化工公司案”)，法院评价道：“静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中，没有违法所得，据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致，静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。”⑧这里仅评价了其“与上位法是否相符”，但并未进一步评价其“有效性”。
