DOI：10.13415/j.cnki.fxpl2024.01.010 引言 在行政复议与行政诉讼的关系上，《行政诉讼法》(1989)①确立了选择复议原则，即申请行政复议或提起行政诉讼原则上交由当事人选择。②《行政复议法》修改前，学界对行政复议与行政诉讼的关系再次展开了讨论，对行政复议是否作为行政诉讼的法定前置程序形成了三派不同观点。第一，强制前置说。主张者认为，为充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道功能，所有行政争议在向法院提起行政诉讼前都应当以行政复议为必经程序，③或者原则上应该实行行政复议强制前置模式。④第二，自由选择说。主张者认为，行政复议强制前置的理由难以成立，应坚持行政复议和行政诉讼的差异性，原则上实行由当事人自由选择救济模式，并对法定前置复议作严格限制。⑤第三，合理衔接说。主张者认为，行政复议与行政诉讼应当加强衔接，适当扩大行政复议强制前置的范围，尤其应当将行政行为的合理性争议作为行政复议强制前置的范围。⑥为了表述的简洁，下文将法定行政复议前置或行政复议强制前置，统称为司法裁判中广泛使用的复议前置。 《行政复议法》的修改已经尘埃落定，复议前置范围的扩大成为本次修法的重要特色之一。⑦从第23条的规定来看，它既没有采用强制前置说也并非采用合理衔接说。复议前置的范围虽然扩大了，但并非基于行政复议与行政诉讼的合理衔接，反而强调了两者的差异性。当然，复议前置范围扩大到何种程度，还取决于法律、行政法规的设定。由此引发的问题包括：第一，复议前置的设定应遵循什么规则，受什么规则的约束？这一问题的潜在意思是，相应的规则将影响复议前置的设定。第二，法律、行政法规是否会纷纷设定复议前置，即设定复议前置的法律、行政法规是否会越来越多？第三，法律、行政法规是否会把行政行为争议越来越多地设定为复议前置？第四，哪些行政行为争议可设定为复议前置，或者说设定复议前置有什么标准？本文拟通过总结已有实践的经验加以讨论。“疑今者察之古，不知来者视之往。” 一、复议前置设定的法律约束 (一)复议前置设定的行政诉讼法约束 行政复议具有层级监督和解决行政争议的功能，其历史源远流长。它作为一种公权自律机制，无论从理论上还是从事实上说都产生于高权行政内部。德国学者胡芬教授就指出：“早在专制国家内部，就已经出现了自我监督行政活动的趋势，虽然还不是将此审查职能交与一个独立的司法机构行使。”法国和日本的行政申诉制度也早于行政诉讼制度。我国上至西周下至清朝都有申诉制度，清嘉庆帝还建立了逐级申诉制度。⑧新中国建立后，早在行政诉讼制度建立前的1950年就有行政复议的规定。⑨当然，历史上发展而来的行政复议制度经由行政诉讼制度得到了法治化改造。 行政诉讼是以近代民主、法治和立宪为基础的，也是法治得以确立、行政法正式诞生的客观标志。⑩行政诉讼又与行政复议密切相关。一方面，行政诉讼需要从行政复议制度汲取素材。法国当代最主要的行政诉讼类型即撤销之诉，就是由当初的行政申诉制度发展而来的。⑴另一方面，每个国家在制定行政诉讼法时都必须面对已经存在、具有相同或类似功能的行政复议制度，是两者并存还是将行政复议作为行政诉讼的必经程序？对此，联邦德国宪法法院一直持肯定态度，即行政复议和行政诉讼既可以并存，也可以把部分行政复议作为行政诉讼的前置程序。但前提条件是，“必须畅通无阻地执行复议程序，而且应确保公民免受不当耽误”，⑵行政复议不得成为行政诉讼救济的障碍。这也是有关国家对行政复议和行政诉讼制度的共识。 前置复议以“复议”为重心，在复议机关和复议程序上与选择复议并无不同。复议前置以“前置”为重心，把行政复议作为行政诉讼的法定必经程序，为公民行使诉权、为法院行使案件主管权设定了法定条件，是行政诉讼制度的组成部分。“行政复议在德国作为行政诉讼的一个前置程序由联邦行政法院法调整的原因之一，也就是附属于行政诉讼”，“把行政复议看作为要式庭外法律救济”。(13)《德国行政法院法》第68条规定，撤销之诉和履行之诉一般应遵守复议前置程序，但在“法律有明文规定”者除外。日本采用了与德国相同的思路，《日本行政事件诉讼法》第8条规定了复议前置：“根据法令规定可以对处分提出审查请求，并不直接妨碍对该处分提起撤销之诉。但法律规定非经对审查请求的裁决不得对该处分提起撤销之诉的，不在此限。”(14)《法国行政诉讼法典》没有规定复议前置，但最高行政法院对行政诉讼具有“统帅权”。一方面，最高行政法院具有“依据判例来创立法律的权力”，(15)确立了行政诉讼无须复议前置的原则。另一方面，最高行政法院统筹和推动行政诉讼制度的改革和立法，包括复议前置改革和立法。(16)美国的复议前置规则也主要是由联邦最高法院的判例阐述的。(17)因此，主要国家的通例是复议前置受行政诉讼法的约束。 行政诉讼法对复议前置规定了三项规则：第一，行政诉讼法对复议前置的容许性。这是指是否允许复议前置只能由行政诉讼法规定而不能由其他法律规定。当然，如果行政复议并非强制前置，则其他法律甚至政府法令都可以规定。事实上，《联邦德国行政程序法》就规定了行政复议，日本也在《行政事件诉讼法》之外制定有《行政不服审查法》。但是，它们只能规定选择复议以及行政复议的组织和程序规则。如果涉及复议前置，则应当与行政诉讼法保持一致。(18)第二，行政诉讼法设定或授权设定复议前置。《德国行政法院法》第68条设定了复议前置，同时授权法律可以排除某些复议前置。《日本行政事件诉讼法》第8条允许内阁法令规定选择复议，授权国会法律设定复议前置。复议前置作为一项诉讼制度需要遵守法律保留原则，无论是限缩抑或扩大行政诉讼法规定的复议前置范围，都只能由授权法律加以设定。第三，行政诉讼法规定复议前置的设定范围。《德国行政法院法》第68条规定的复议前置范围属于撤销之诉和义务之诉的行政争议，法律要限缩复议前置范围也只能针对上述两类行政争议。联邦和州最高行政机关所作的行政行为就属于排除复议前置之列，因为在这种情况下再由其复议一次，“就是一种虚张声势的形式主义”。(19)《日本行政事件诉讼法》第8条容许的复议前置限于撤销之诉的行政争议，因而法律不能在该类行政争议以外设定复议前置。
