公民可以向行政主体主张宪法基本权利吗？这一问题从原则上看似乎是肯定的——行政权作为公权力的一部分，当然应当受到宪法规范的调整，然而仔细考究却又存在重大疑问。譬如，《行政诉讼法》第2条第1款中所称“合法权益”是否包括宪法权利，公民可以主张基本权利受行政行为侵犯从而获得诉权吗？再譬如，行政主体对公民作行政处罚时，到底是单纯依据行政法律规范作出，还是必须同样考虑宪法基本权利条款？依法行政与依宪行政在具体场景运用中存在一定张力，“既要依法行政，又不能侵犯公民基本权利”的双重义务论需要更具体的分类讨论。 宪法基本权利与行政法的关系过去确有相当程度的研究积累，但现有研究似乎呈现的是零散的、个案式的，甚至泛泛而谈的局面，精致的体系化梳理与分析的缺失，致使难以窥见全貌，并不能形成一套完整自洽且可供实践操作的理论框架。①本文将要从事这样一个宪法学与行政法学交叉的基础性工作，一方面从法学原理上全景式地探究、论证基本权利到底应当在行政法上发挥怎样的效力及其具体的类型展开。另一方面，结合行政法解释与适用的实践场景，论述该体系框架下的基本权利教义学应当如何与行政法学进行互动与融合。 一、基本权利的行政法外效力 宪法基本权利如何对行政法发挥效力，从大的框架来说无非是两类：外侧效力与内侧效力。②所谓外侧效力，即行政法与宪法基本权利形成一种对峙结构，基本权利从外部、外围限制、约束行政权的行使，此时“依行政法律规范作出行政行为”与“行政权不得侵犯宪法基本权利”形成冲突，存在“基本权利vs行政法”的抵触难题。另一方面，所谓内侧效力，即行政法并不以基本权利的对立面存在，而是作为基本权利具体化的化身，基本权利规范对行政法律规范本身发挥作用，适用行政法律规范就是适用基本权利，两者不存在冲突。这部分首先从外侧效力入手，探究基本权利在行政法外部是如何作用的，并明确这种效力的限度。 (一)外侧效力类型I：行政法的合宪性审查 任何一种法律规范都不可以违反宪法是当然的原理，来自宪法规范的最高位阶性(《宪法》第5条第3款)。过去存在问题的不是“是否可以对行政法进行合宪性审查”，而是合宪性审查体制的争论。但随着2018年后全国人大宪法和法律委员会合宪性审查职责的明确，这一争论也基本尘埃落定。③此处不再赘述，仅就过去并没有重视或亟待明确的两个问题予以分析。 1.行政法律规范违反宪法的两种类型 行政法律规范违反(抵触)宪法存在积极抵触与消极抵触两种类型，但任何一种抵触情形都必须在“尽到一切可能的合宪性解释”前提下发生。④与民法不同，行政法律规范的实定法外观缺乏权利规范，更多的是行为规范、程序规范与组织规范，如何判断其与宪法基本权利抵触，存在解释学疑难。对此，保护规范理论发达了起来，用以判断行政法律规范本身在规定何种权利，近来随着司法判例的引入，在学界引发热议。⑤结合保护规范理论，分以下四种情况予以讨论，以展示行政法律规范抵触宪法的两种类型。 第一种情况，行政法律规范明文规定保护或限制某种权利，其保护程度等于甚至超越基本权利的最低保护水平，或者其限制程度等于或低于基本权利的最高侵害限度。⑥此时宪法乃至合宪性解释没有出场的必要，更不存在抵触的问题。特别是高于基本权利保护水平的情况一般存在于一些行政法上的社会福利制度等。 第二种情况，行政法律规范明文否定对某种基本权利的保护，或高于基本权利的侵害上限，亦或者低于基本权利的保护下限。此时由于是明文规定，合宪性解释无法发挥作用，因而这种情况属于行政法律规范积极地违反了宪法——积极抵触。 第三种情况，行政法律规范既没有明确保护也没有限制、否定某种权利(用语模糊)——这种场合应当是最常见的。首先合宪性解释应当发挥作用，结合合宪性解释的保护规范理论倘若可以排除抵触宪法嫌疑的解释，那么此时行政法律规范也并没有违反宪法。当然，这种场合存在所谓适用违宪(与字面违宪相对)的问题，但适用违宪也是狭义合宪性解释的一个范畴，应当纳入合法性审查的框架(而不是合宪性)，不再单独罗列。⑦ 第四种情况，行政法律规范既没有明确保护也没有限制、否定某种权利，但是通过合宪性解释无法导出符合基本权利规范的结论——如不存在任何可供解释的“保护规范”，法律规定几乎处于空白的情况，超越了法解释的功能极限。那么此时可认为是法律规范的不存在，也即立法不作为违反了宪法基本权利，立法者消极履行宪法课予的调整义务——消极抵触。 上述第一种情况在现实中较为少见，但第三种情形应当是最常见也最普遍的行政法律规范现状，因而基于保护规范标准解释、论证甚至争辩行政法应当在保护什么样的权益，应当在调整什么样的利害关系几乎是法律适用过程中永恒的主题。⑧相反，只有在第二种与第四种的极端情形下，才能认为行政法律规范本身违反了宪法。 2.(具体)行政行为可能违宪吗？ 在我国，行政行为(指代具体行政行为，下文同)可能违反宪法基本权利吗？对行政行为进行合宪性审查的说法在学界有一定争议，⑨需要予以澄清。这里的前提问题是，涉及哪些事项的行政行为作出需要有法律、法规或规章的依据。对此，我国主流立场似乎从来都是侵害保留。譬如，最高人民法院在判例中明确，“根据依法行政的基本要求，没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定”。⑩2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第95条第2项规定“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”的属于“重大且明显违法”的无效行政行为。明确了这一点就可以对行政行为的违宪性问题予以清晰的解答。
