一、问题的提出 行政行为设定制度创设于1996年颁布的《行政处罚法》。该法第9至13条规定，“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”尚未制定法律、法规的，规章可以设定警告或一定数额罚款的行政处罚。①自此，行政行为设定制度成为我国行政行为立法的重要组成部分，后来制定的行政许可法和行政强制法均做了相应规定。②与其他国家的行政处罚法等进行比较可以看出，没有哪个国家的立法有类似规定，这应是我国行政立法中最具特色之处。③ 在行政处罚法、行政许可法和行政强制法(以下简称“行政三法”)中，设定制度占据突出地位，均规定在总则之后、其他章节之前。本质上，它是对立法权的划分，是以立法权制约行政权的基本制度安排，是处罚法定、许可法定和强制法定原则的具体落实。 不过，自制定“行政三法”之后，我国未再针对其他行政行为单独立法，行政行为的设定制度便没有得到进一步扩展和延续，学界对这一制度的未来走向也未追问。但是，民法典颁布后，行政基本法典的编纂被提上“议程”。习近平总书记指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”④2021年4月公布的《全国人大常委会2021年度立法工作计划》规定，要“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。编纂民法典的最重要经验是，先制定单行法，经过实践检验之后，再将行之有效的成熟制度吸收、编纂到民法典中。我国行政基本法典的编纂其实也选择的是同样的路径。⑤目前，虽对行政基本法典的结构和内容还有待讨论，但行政活动(也有学者主张使用“行政行为”⑥)肯定是其调整的核心。行政活动是较行政行为更为宽泛的学术概念，远不止行政处罚、行政许可、行政强制(以下简称“三种行为”)。这种情形下，“行政三法”奉行的设定制度是否要延及所有行政活动并在行政基本法典中加以规定，便成不可回避的问题。 已有主张在行政基本法典中规定“设定制度”的，如马怀德教授认为，“行政执法”编应“包括概念和种类、原则和要求、设定、执法主体及管辖、执法环节、适用规则”⑦，但相关论述仅此而已，未说明如何规定。由此可见，对行政行为设定制度在行政基本法典中的去留还缺乏必要讨论，远未形成共识。究其因，近几年的研究主要集中于行政基本法典编纂的必要性、基本思想、精神气质、法律属性、立法路径、立法模式、内容框架、立法技术等宏观层面，⑧还没有对具体制度开展微观研究。然而，对行政基本法典编纂问题的研究仅采取从宏观到微观单向推进的策略并不足取，从宏观与微观两个层面同时并举，可相辅相成、提高成效。可以说，本文正是对这一研究策略的尝试。 本文的基本观点是，在行政基本法典中规定行政行为设定制度符合其定位，有助于落实法律保留原则或职权法定原则，但它是特定时代的历史产物，本质上是立法权的划分，且这种划分不完全符合立法权配置的内在规律，在法典中规定时，须符合立法权的配置规律，以简要为原则，以划定法律保留事项为限度。下面从三个层面加以论述。 二、作为特定历史产物的行政行为设定制度 创设行政处罚设定制度已近三十年。欲把握其未来走向，须回顾其产生根源。可以说，行政行为设定制度是三种因素共同作用的结果：一是制定行政法典或行政基本法的努力暂告失败，“程序法先行”和“单行法先行”成为制定行政法典的基本路径，“行政三法”正是对这一路径的探索；二是我国宪法、组织法和立法法仅配置了法的“形式采用权”和“事务管辖权”，但鲜少规定“行为设定权”，对行为设定权的行使缺乏必要制约和规范；三是对“三种行为”设定权和实施权的滥用触目惊心，公民、法人和其他组织的合法权益受到严重侵害，行政机关公信力受到严重影响，亟待通过立法从根本上加以规范。 (一)行政立法从制定法典转向“单行法先行” 历史地看，“行政三法”本身是对行政基本法典编纂的另一种探索。我国编纂行政法典的努力始于二十世纪八十年代，且深受民法典编纂路径的影响。 民法典是在一步到位地编纂法典的路径行不通的情形下，按照“通则—分则(合同法、担保法、物权法、侵权责任法)—总则—法典”的顺序分步推进的。从新中国成立至1986年《民法通则》制定，我国曾三次尝试制定民法典。前两次均发生在改革开放前，⑨第三次为1979年-1982年，由全国人大法制委员会组织，于1980年8月完成征求意见稿，后修改4次。但第4次修改后，彭真等认为，尚不具备一次性制定民法典的条件，遂决定“单行法先行”“成熟一个通过一个”，然后汇总编纂。此后，虽在2002年和2015年又重提民法典的制定，但最终没有改变“单行法先行”的立法路径。2009年《侵权责任法》制定后，分编立法工作告终；2017年《民法总则》制定，民法典的编纂便水到渠成。 民法典编纂路径和编纂进程的上述变化深刻影响了制定行政法典的设想。首先，制定行政法典的设想是基于《民法通则》的制定而提出的。《民法通则》确立了民法的基本规范，搭建了民事法律的基本结构，使民事法律有了“民法典”的雏形。这极大地激发了行政法学人的智慧和灵感。《民法通则》颁行不久，在全国人大常委会、司法部、最高人民法院、中宣部等单位联合召开的《民法通则》颁布座谈会上，时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋提出制定包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法在内的“新六法”的主张。⑩在这里，行政法被视为与刑法、民法并驾齐驱的基本法律。同年10月，即在《民法通则》颁行半年之后，在陶希晋的积极倡导和组织下，正式成立了由全国人大法工委领导的行政立法研究组。
