中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2023)06-0091-(012) 一、问题的提出 法律保留是依法行政的一大支柱。“法律保留”这一译名虽然与德文原意有一定差别，容易产生误解，但它的基本内涵较为简单。它既可被理解为“无法律不行政”的条件关系，也可被理解为“先法律后行政”的先后关系。① 问题在于，法律保留在中国长期呈现出一种既全面又有限的矛盾状态。从一开始，中国公法学对于法律保留就有分歧。一些学者主张“有限宽松”的法律保留：除了一些特定事项应先由法律规定或授权，其他事项可以先由行政机关先试先行。②另一些学者主张“全面严格”的法律保留：多数国家事项都应先由法律规定或授权，否则行政不得先行处理。③德国公法学作为法律保留的发源地亦有“干预保留”“全面保留”等不同观点。④但通过对照会发现，中国学界两种观点竟然分立理论谱系两端。持“有限宽松”的观点比德国的“干预保留”范围更窄、密度更松，居谱系右端。持“全面严格”的观点比德国的“全面保留”范围更广、密度更严，居谱系左端。 在立法与行政关系中，人大立法与行政立法的关系尤为关键，故法律保留的争议点首先落在国务院行政法规上。国务院可否在无法律依据的情况下制定独立的行政法规？对此，倾向“有限宽松”的学者持“职权说”，肯定国务院可以直接根据宪法赋予的职权制定行政法规。但倾向“全面严格”的学者持“依据说”或“授权说”，主张国务院行政法规必须依据法律授权。⑤第二个争议点是国务院部门规章。《行政处罚法》第13条第2款规定，未制定法律法规的，部门规章可以设定有限的行政处罚。而《立法法》第91条第2款规定，无法律法规依据的，不得制定减损公民权利或增加义务的部门规章。对此，有些学者将国务院“职权说”扩大到部委，主张部门规章也有类似行政法规先试先行的自主灵活空间，但更多学者持明确的否定态度，强调部门规章不得越过法律法规而自行其是。⑥ 更复杂的是，相互矛盾的两种观点都能从宪法中找到依据。倾向“全面严格”的宪法条文依据包括：第3条民主集中制原则；第58条全国人大及其常委会行使国家立法权；第62条第16项职权兜底条款。这些环环相扣的条文不禁让人追问：西方宪法尚且清晰界定立法与行政的界限，何况实行民主集中制的中国宪法？中国的法律保留理当更严。倾向“有限宽松”的宪法条文依据包括第89条第1项，它规定国务院有权“根据宪法和法律”制定行政法规。不只老一代学者，许多中青年学者也认为此处的“根据宪法和法律”应解释为“根据宪法或法律”。故国务院可以超越法律、直接根据宪法制定独立的行政法规。⑦ 法律保留在中国究竟应该“有限宽松”还是“全面严格”，能否通过厘清宪法对行政法规和部门规章的不同定位，走出调和两端的中庸之道？⑧这的确是值得重新思考的问题。 二、法律保留的基础变迁 法律保留原则的限度，学理上公认为取决于民主与法治两大原则。德国是法律保留的发源地，它从近代以来历经君主立宪制到议会民主制的巨变，法治与民主的比重关系发生大幅变动，深刻改变了法律保留的规范内涵。无独有偶，中国也发生了类似变迁，但具体路径与德国并不一致。 (一)从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立” 从当代德国来看，公法学界普遍认为《德意志联邦共和国基本法》第20条第3款的法治国原则蕴含了法律保留。法治国原则要求国家与公民的权利义务关系必须由法律来规定。唯有清晰、稳定、可预测、具有普遍效力的法律，才能保障公民权利不被多变的行政行为恣意限制。除了法治国，民主原则也是法律保留的重要基础。民主原则要求所有国家行为都具有民主正当性。只有通过直接选举和公开透明程序产生的议会，才能源源不断地获得民主正当性；议会再通过法律将民主正当性输送给行政、司法等国家机关。尤其是重大公共决策关乎每一个公民，必须具有充分的民主正当性，应由议会直接通过法律自行决定。⑨ 但历史上法治国和民主两个原则对法律保留的支持并不同步，有明显的先后顺序和强弱变化。就法治国而言：早在19世纪初，德意志各邦的宪法就普遍规定“涉及私产、个人自由的新法律，非经议会讨论与同意，不得实施”这类条文。⑩这些宪法条文被后世学者归纳为“自由和私产公式”，明显带有国家与市民社会二元分立的思想背景。根据这个总前提，当国家意图跨越二元分立产生的沟壑进入市民社会干预公民的自由与私产，法律应是国家跨越这个沟壑的唯一桥梁。值得注意的是，既然国家必须以法治国的形象才能介入市民社会，或者说国家干预公民自由和私产必须先由法律规定，那反过来说，那些不涉及公民自由和私产的国家内部事项，也就不适用法律保留。 就民主而言，19世纪德意志各邦大致形成“君主—议会—政府”三角关系。君主把控政府，在整个国家权力格局中处于优势地位；议会只拥有税收、支出等事项的立法权。正如克洛佛指出的，法治与君主可以共存，但民主与君主却是互斥的。(11)在很长时间内民主原则虽也有所作为，但毕竟隐于幕后，难以给予法律保留全力支持。故这段时期的法律保留以法治国原则为基调，民主色彩还很有限。(12)进入20世纪，伴随魏玛共和国的建立，“君主—议会—政府”三角关系不复存在。待到基本法时代，议会与政府二元结构趋于稳定。学界普遍认为民主再兴改变了法律保留长期以法治国为单一支柱的状况，带动了三重连锁变革：一是国家权力民主化，议会居于政治中心，议会立法决定国家大事，防止政府越权；二是民主化推动国家任务大幅扩展，国家行政类型从干预行政扩展到给付行政、调控行政；三是基本权利发挥直接效力，配套的法律保障制度不断完善，法律成为国家干预公民自由与权利的前提，有效限制国家的恣意干预。(13)
