引言 习近平总书记强调：“发展中国家应该坚持人权的普遍性和特殊性相结合的原则，不断提高人权保障水平。”①在我国的公民权利保障机制中，法律保留便是一个既具有普遍性，又具有本土特殊性的概念装置。自从这一概念进入我国公法学体系以来，理论界充分意识到它对于保障公民权利的重要意义。时至今日，法律保留已然成为我国行政法上的一项基本原则。 在行政法层面上，法律保留原则塑造的是立法与行政之间的关系，关切的是在何种情况下行政机关必须有立法机关制定的法律作为依据方能实施活动。在基本权利保障领域，如果宪法明文要求由法律规定特定基本权利的限制，行政机关便不能自行限制该权利。但是，宪法基本权利条款中的明文要求只是例示列举，②即便某一基本权利条款并未明文要求由法律施加限制，也不意味着法律保留原则绝对不适用于该基本权利。我国理论界所熟知的关于该原则适用范围的各种主张，如侵害保留说、权力保留说、全部保留说、重要事项保留说等，也并非单纯立足于基本权利条款的文本形式所建构出的理论。 与行政法层面上的法律保留原则不同，在宪法层面上探讨基本权利保障领域中的法律保留问题，关注的是宪法与立法之间的关系，即关注宪法是否以及如何授权立法者限制特定基本权利，以及宪法是否要求立法者创设特定基本权利的保护对象或者整备特定基本权利实现的前提条件，前者可被称作基本权利的“限制保留”，后者可被称作基本权利的“内容形成保留”，两者共同构成了“基本权利法律保留”这一命题。基本权利法律保留与宪法基本权利条款的文本形式有密切关联。某一基本权利条款是否附带法律保留、附带何种形式的法律保留，原则上决定了立法者应否、能否以及如何制定法律以作用于该基本权利。 我国学者对于行政法上法律保留原则的研究已较为成熟，但关于我国宪法上的基本权利法律保留，当前的研究仍有不足。学者通常仿照德国法，立足于我国宪法中各个单项基本权利的条文构造，构建层级化、差异化的基本权利法律保留体系。③但此种尝试存在两方面的问题：一方面，层级化、差异化法律保留是一种规范命题，其先决条件是宪法已然将各个基本权利条款是否附带法律保留、附带何种法律保留预设为具有特殊规范意义的条文结构，而我国宪法中的基本权利法律保留是否具有此种规范属性，并非不证自明，尚需要通过考察法律保留生成和变迁的逻辑，挖掘此种条文结构具有规范意义的必要性和可能性。另一方面，德国法上层级化、差异化法律保留成立的前提是，德国基本法中不存在适用于所有基本权利的概括性权利限制条款，我国的情况却不同。我国《宪法》第51条概括地规定了全部基本权利的界限，且其文义射程相当宽泛。只有围绕该条发展出本土解释论体系，避免推导出所有基本权利都受该条齐一化限制的结论，层级化、差异化的法律保留方能成立。鉴于此，本文尝试探寻我国宪法中基本权利法律保留的生成机理，省察其内在逻辑的转变，进而结合我国宪法文本、制宪历程和基本权利的一般理论，构建更具中国特色的基本权利法律保留之规范体系。 一、基本权利法律保留的生成机理 一国宪法文本是否采纳基本权利法律保留这一规范结构，与本国宪法理论发展和法治演进的历史密切相关。中国宪法上基本权利法律保留的生成背景也有自身的历史独特性。挖掘现行宪法中基本权利法律保留的生成机理，应回溯至“五四宪法”。 (一)“五四宪法”中基本权利法律保留的生成机理 近代中国的一些宪法文本、具有宪法性质的法律文件及宪法草案，如《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》、“天坛宪草”、“五五宪草”等，或在基本权利条款中附加了“得依法律限制之”“非依法律不得限制之”等表述，或直接规定人民有“于法律范围内”“依法律”或“依法律所定”实施某种活动之权。这便可谓是采取了基本权利法律保留的规范形式。彼时的中国共产党人和一些进步人士对于此种规范形式忧心忡忡。如邹韬奋、张友渔、韩幽桐等人曾共同撰书，指出“五五宪草”的规定“使立法机关得随时制定限制人民自由权利的法律”。④作为中国共产党机关报的《新华日报》亦刊登了吴玉章对于“五五宪草”的批评，即“五五宪草关于人民权利大都规定‘非依法律不得限制’字样，换言之，即是普通法可以限制人民权利，这是不妥当的”。⑤ 按照一般的思维逻辑，在上述理论的映照下，新中国制宪者似乎应当排斥在宪法基本权利条款中附带法律保留规定。但事实上，“五四宪法”第86条第1款和第90条皆附带了法律保留条款，分别规定“依照法律”剥夺选举权和被选举权，以及公民的通信秘密“受法律的保护”。并且在“公民的基本权利和义务”一章之外，也另有诸多条款关涉个人权利，从而可被“视同”基本权利条款，而这些条款也伴随着类似法律保留的规范结构。例如第8条第1款、第9条第1款、第10条第1款分别规定国家“依照法律”保护农民、手工业者和其他非农业的个体劳动者、资本家的生产资料所有权，并且第13条允许国家“依照法律规定的条件”对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有；第12条规定国家“依照法律”保护公民的私有财产的继承权；第76条规定“除法律规定的特别情况外”，人民法院审理案件一律公开进行，从而容许法律限制获得公开审判的权利。 “五四宪法”为何会采取与先前的宪法理论相龃龉的规范模式？考察彼时的宪法理论状况，或可以解释采纳此种规范模式的内在机理。 首先是对基本权利和宪法本质的判断。如果将基本权利视作“前国家”性质的自然权利，那么原则上不应当允许立法者制定法律以限制基本权利，即不应当在基本权利条款中大量设置法律保留规定。然而我国的政法理论并不认可自然权利观。毛泽东明确指出：“自由是人民争来的，不是什么人恩赐的。”⑥与此相应，新中国的宪法学说也认为我国公民的基本权利和自由既不是“天赋”的，也不是什么人“恩赐”的，而是中国人民在中国共产党领导下开展革命斗争换取来的胜利成果，宪法用立法的形式记载了人民争得的各种权利和自由。⑦既然不存在天赋的自然权利，那么包括基本权利在内的一切公民权利皆属法定权利，这就意味着可以允许一般法律为基本权利划定边界。同时，学说上将宪法整体视作上层建筑，认为其内容要随着经济基础的发展而发展，⑧而通过制定和修改一般法律使包括基本权利在内的宪法的内容不断适应经济发展，便也是符合此种唯物史观的制度安排。
