行政规范性文件的功能结构

       一、问题的提出：困惑的“依据”属性和定位

       2014年修改的《行政诉讼法》关于被诉行政行为的合法性方面，设置有两个“依据”条款，一是法律、法规、规章(以下简称为“法规范”)上的依据；二是规范性文件(以下简称为“文件”)上的依据。由此引出的问题是，两个“依据”有何差异，彼此间是什么关系。尤其是后者在诉讼中会表现出怎样的属性和类型，以及对此应如何实施司法审查。

       上述两个“依据”的具体条款中，前一个“依据”由《行政诉讼法》第63条设定。该条直接规定的是裁判规范的渊源，①但因司法审查的方式是代置性判断，②因此，该“依据”也成为行政主体的行为规范，表示着行政行为合法性的来源。

       后一个“依据”源自修法后的第53条第1款。该款规定：原告“认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。③④当后一个“依据”成为司法审查的对象，那么，在讨论本文开头部分所提问题时，自然回避不了附随而生的相应问题。首先，法律制度中客观存在着作为非法规范的文件，是如何以“依据”的身份赋予行政行为法效力。其次，对作为“依据”的文件进行附带审查时，法院对其合法性要件究竟如何设置和把握。

       本文将围绕开头部分的问题，以下面的方式和路径展开讨论。

       第一，分析角度。分析角度一：行政行为与文件的关系。这个切入点，是观察行政行为的法效力是否直接来自文件。分析角度二：文件与法规范之间的关系。这个切入点是观察文件对法规范起怎样的作用，或者说为什么需要文件作为“依据”。

       第二，分析对象。本文分析的对象是最高人民法院2018年10月1日发布的《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》⑤(以下简称《典型案例》)中所列判例，即将《典型案例》的内容作为整体的研究对象。之所以以《典型案例》为分析对象，是因为《典型案例》归纳了2016年1月至2018年10月间全国一审行政案件收案中约为3880件的附带审查案件，公布了9件典型案例，属于以公布判例的方式的阶段性总结。因此，通过分析《典型案例》，可以了解最高法院相关的主张和判断思路。当然，对《典型案例》内容的分类整理，可以通过类型化的整理作业，为中国行政法学理论寻找到法律制度在实际运行方面的立足之处。《典型案例》所列判例共有九个，由于例8和例9的内容属于第53条第1款诉讼要件的解释而非文件合法性构成要件的审查，因此，本文的分析对象限定在例1至例7。其名称整理如下（表1）。

      

       第三，本文中使用的一些特定概括性概念。为了精炼讨论用语，本文将若干概念予以概括性使用。“法规范”是指《立法法》中规定的法，即法律、法规和规章等形式上的法。“行政规范”指由行政主体建立，包括行政立法(如行政法规、规章)的法和文件。“文件”是对“规范性文件”的略称。另外，为了回避烦琐表述，本文将相关文件的正式名称也予以简略化，如例1中“五莲县财政局莲卫字〔2014〕2号《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》”简称为《实施办法》；例2中有关消防安全要求的三份各级行政主体制定的文件，因名称都很长且没有分开讨论的必要，本文中合称为“消防相关文件”。

       第四，本文的论证结构。除了本部分关于研究对象和分析角度等内容说明之外，本文将通过上述两个分析角度所得的结果分别在第二和第三部分阐述，在此基础上第四部分将这些结果重新置于既有的司法审判的要件框架之中予以观察，区分出这些结果对既有理论和司法审查内容的影响。在结语部分，本文指出由于文件在功能结构方面的变化，使得中国行政法学之中建立起了可以导入行政规则理论的立足点，同时也显现了应该着力研究的“法化”等新问题。需要说明的是，本文并不对这些案例中呈现的司法观点是否正确或准确予以判断，这方面的任务将由另外的论文承担。

       二、间接依据：解释性规范

       在分析角度一中考察《典型案例》所列判例可以发现，例2、例3、例6和例7中，行政行为的直接依据是法规范，其法效力源自法规范而非文件，文件在法规范与行政行为之间起着媒介作用。继而在分析角度二中，可以发现文件对法规范起着解释性作用。具体探讨分析内容如下。

       (一)裁判概要

       1.例2“方才女案”

       公安机关认定原告经营的出租房违反消防方面的“安全规定致使场所有发生安全事故危险的违法行为”，根据《治安管理处罚法》第39条的规定对其作出拘留处罚。其中，消防方面的“安全规定”是由“消防相关文件”具体设置。原告提起行政诉讼，请求撤销拘留处罚决定的同时，一并请求对处罚决定所依据的消防相关文件的合法性进行司法审查。对于消防相关文件是否合法，终审判决⑥以及最高法院在《典型案例》中针对两项关联内容作出了判断。其一，文件是否获得授权。其二，文件与行政行为的法规范依据的关系。