基本权利限制法律保留的中国方案

       中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2023)06-0080-(011)

       中国当下的宪法理论与实务，对于基本权利限制须遵循法律保留原则，即国家公权力对基本权利的限制必须“依照法律”(全国人大及其常委会制定的法律，也被称为“形式法律”或者“狭义法律”)，已经形成共识。但是，针对我国宪法对于不同基本权利在限制上的不同规定，如何作出法律保留上的分层化、差异化构造，我国宪法学界还缺乏共识。在比较法上，以单纯法律保留、加重法律保留、无法律保留、宪法保留等为语词表征，已有相当成熟的体系化理论可资参考。但是，我国现行宪法基本权利章的独特结构，以及各基本权利条款的独特规范语句，决定了任何基于他国宪法文本而形成的理论方案都无法被简单移植。本文尝试在《中华人民共和国宪法》这一权威文本下展开基本权利限制法律保留的分层构造，以宪法的文本表述与文本结构、制宪原意、《立法法》等宪法实施的实践为主要素材，参考宪法学界既有的讨论与学术积累，提出能够有效回应实践需求的中国方案。

       一、基本权利限制法律保留原则的确立

       学界在讨论基本权利限制问题时，往往会回溯到法国1789年《人权宣言》中的相关规定。①而《人权宣言》也被认为是基本权利限制的法律保留原则的源头。《人权宣言》第4条规定：“自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。”；第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡的行为即不得受到妨碍……”其意旨，在于强调“天赋”之人权本无限制，只有为了公益(社会中他人的权利)方可例外地被限制。何以“只能以法律”限制?《人权宣言》第6条规定：“法律是公意的表达。每一个公民皆有权亲自或由其代表去参与法律的制定……”②也就是说，法律是由人民自己制定，或者由人民的代表制定的，因而法律的限制等于是人民的自我限制。立法机关作为人民的代表机关，自然不会粗暴对待人民的权利，从而得到宪法的信任而得以“法律”的形式来限制基本权利。应该说，从源头上看，将基本权利限制与“法律”关联起来，乃是强调对基本权利的高度保障。

       中国的立宪史，从这一法律移植源头开始，经历了“法律限制主义—宪法保障主义—法律保留原则”的多重波折。③1954年宪法对于基本权利的规定贯彻了一种“宪法保障主义”立场，表现为并不对基本权利作限制性规定。这一做法，也为1975年宪法和1978年宪法所延续。但我国现行宪法，却明确采纳了更为务实的“基本权利可受限制”的观念，这突出体现为彭真在关于《宪法》修改草案的报告中对《宪法》第51条基本权利的概括性条款的理由说明：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。”④同时，各项基本权利条款中，也出现了“依照法律规定剥夺政治权利的除外”“禁止非法拘禁”“禁止非法搜查”的规定，有的还规定了特定的限制手段、特定的限制理由、主体、程序等。应该说，现行宪法的不同表述，从不同侧面表达了基本权利可被限制的意思。

       但是，对如何实现基本权利“不得被任意限制”的权利保障目标，1982年宪法起草过程中的讨论并不充分。在学理上，基本权利条款中的“依照法律”“禁止非法”等表述，是否应当被解释为“仅得以法律限制”(也就是只有全国人大及其常委会制定的形式法律)?这在宪法起草当时亦不明确。基本权利限制法律保留原则的最终确立，有两个决定性因素：其一是《立法法》；其二是学理和实务上的宪法解释。

       2000年《立法法》是我国确立基本权利限制法律保留原则的关键节点。2000年《立法法》第8条明确规定“下列事项只能制定法律”，立法说明的表述是“根据宪法规定，总结实践经验，草案着重对只能由全国人大及其常委会立法的事项作了进一步明确”，⑤其措辞是法律保留原则的经典表述，并且明确说明是“根据宪法规定”。该条中列举的“政治权利的剥夺”“人身自由的限制”和“非国有财产的征收”，都属于基本权利限制事项。权威解读认为，这些规定是对宪法中基本权利条款的落实：“政治权利的剥夺”来源于《宪法》第34条(选举权和被选举权)、第35条(言论自由)和第41条(批评建议权)。⑥“人身自由的限制”来源于《宪法》第37条(人身自由)、第38条(人格尊严)、第39条(住宅权)和第40条(通信权)。⑦“对非国有财产的征收”来源于《宪法》第13条的规定。⑧也就是说，立法机关作为“第一释宪者”，自觉将宪法中的“依照法律”“禁止非法”等理解为了“只能制定法律”，也就是法律保留。在术语上，权威解读并没有使用“法律保留”这一舶来色彩较重的词汇，而是使用了“全国人大及其常委会专属立法权”的术语，但此“专属”立法权的来源被认为首先是“宪法明确规定了应当由法律规定的事项”，⑨因此其内涵与法律保留并无二致。