引言 个人取得公务员身份时，是否在一定范围内放弃表达自由①、宗教信仰自由及人身自由，以至于国家无须法律授权即可作更严格限制?②遭受巨大痛苦且来日无多的绝症患者能否放弃生命权，请求他人帮助实施积极安乐死，后者可否主张免责?③雇主能否要求雇员在一定期限内放弃婚姻自由或生育权并将其违反作为解除合同的条件，④或在合同中附加“工伤概不负责”的条款以免除自己的责任?⑤……这些问题的回答在相当程度上取决于如何回答下列问题：基本权利主体可否放弃基本权利?应满足哪些要件，会产生何种法律效果，是否存在界限?然而，学界虽然对一般意义上的权利放弃和特别领域的基本权利放弃作了相当研究，高度关注安乐死、双规、同意搜查、辩护权放弃等问题，但多从政策角度切入，只间接或附带涉及基本权利放弃问题，未能发展出相应的释义学理论。基本权利放弃在基本权利释义学中具有重要功能：就个人而言，它属于自治范畴，其厘清有助于明确自由的范围和边界；就国家而言，它具有授权和减负功能，可以正当化基本权利的干预和限制。随着合宪性审查实践的展开，基本权利问题将变得日益重要，故有必要予以关注。 相较而言，在德国，基本权利放弃释义学系借鉴民法学的权利放弃学说和刑法学的被害人同意学说发展起来的，⑥早在魏玛时代已有零星讨论，主要涉及公民主观权利的放弃。尽管有研究认为，恩斯特1933年的博士论文《主观公权利的放弃》⑦最早提出类似概念，但1912年瓦塞尔曼就已发表了相同主题论文。⑧只不过，无论是在帝国宪法还是魏玛宪法中，基本权利都只是方针条款或立法指南，非服务于个人利益的主观权利，不发生放弃问题，故未得到更多关注。⑨基本法施行后，基本权利变成主观权利，放弃因而日益重要；与此同时，对特别权力关系问题的关注也推动了相关研究。⑩虽然一般认为，对该问题的关注尚不够充分——联邦宪法法院尚未发展出一般见解，而理论上也存在多种观点(11)——以至于该概念颇有“花瓶”之嫌，(12)但整体而言，围绕着基本权利放弃的概念、原理、法律效果、构成要件以及边界等问题，已有深入研究，且不乏体系性成果。鉴于国内和德国的研究状况，以及合宪性审查实践所产生的理论需求，仍有必要从基本权利释义学角度对基本权利放弃作框架性研究。基于此，本文拟在相关研究基础上对其概念、法律效果、构成要件及边界作进一步探讨。 一、基本权利的放弃的概念 虽然施特恩说：“无论是何人发明了‘基本权利放弃’一词，都引入了一不恰当的法律术语，因为在该概念之下包含了多个不同情形。”(13)盖格尔更指出，由于缺乏统一内涵，基本权利放弃是冗余的概念。(14)皮茨克甚至搁置了概念界定的努力，直接诉诸描述。(15)不过，与研究任何其他问题一样，即使相关概念尚欠精确，但厘清概念对于剖析和解答宪法问题而言仍是不可或缺的条件，(16)何况在我国基本权利放弃本是舶来品。 一般认为，基本权利放弃，指基本权利主体以个人相对于国家的地位，表示在特定情形下和一定时间内“不行使”其因享有基本权利而来的某种权能或者“同意”国家干预其基本权利。(17)在概念及释义形式上，放弃系指旨在消灭一项权利的意思表示，故可以将基本权利放弃界定为，基本权利主体消灭(主观)基本权利的意思表示；(18)在实质层面，所放弃的系相对于国家的基本权利地位，故它仍是自由基本权利行使的一种方式。(19)为准确把握和理解概念，有必要将其同单纯的不行使基本权利、消极行使和特定情形下的基本权利行使区别开来。具体如下： 1.单纯或者事实的不行使基本权利不是基本权利放弃。米勒(Friedrich Müller)指出，应当区分本来意义的基本权利放弃和放弃基本权利的行使。(20)伊普森(J
rn Ipsen)指出，“如果基本权利主体只是不去利用基本权利保护的行为可能性，或者缺乏利用所需的事实条件，这并非基本权利放弃，毋宁只是法律上不具有太大意义的不作为而已。”(21)皮罗特(Bodo Pieroth)和施林克(Bernhard Schlink)等指出，事实上不行使基本权利，如不参与集会、不结社、不行使救济权等，不构成基本权利放弃。(22)德莱尔则认为事实上不行使基本权利不构成基本权利放弃，毋宁是某种形式的基本权利行使。宪法并未强迫人们组建家庭、获得财产、参加游行或者加入宗教或者世俗的社团。不行使基本权利之可能性构成自由权核心功能之一，可以视为自治行为的体现。就消极基本权利概念而言，也是如此。(23)尽管伊普森关于基本权利不作为的法律意义的见解不无商榷余地，鉴于高权行为的“公定力”及其经由时效制度取得“确定力”的可能性，在法律上，不作为无疑也有使不法的基本权利干预合法化的功能。不同的是，基本权利放弃本身就足以正当化基本权利干预，而不作为必须结合其他法定事实，如复议时效或者诉讼时效届满，才能产生大致相当的效果。 2.基本权利的积极行使。在某些情形下，也可能将基本权利的积极行使误认为基本权利放弃。例如，一般情形下，不能认为患者签署手术同意书系对健康权、身体完整性乃至生命权的放弃，相反，其所以允许医生干预自己的身体完整性恰恰是为了实现前述利益。于此医生与手术可以视为患者实现上述利益的手段。在商业代表案判决中，德国联邦宪法法院指出，宪法诉愿人在缔结商业代表合同时接受了竞业禁止条款，放弃了部分职业选择自由，但这毋宁是个人自由的行使。(24)
