DOI：10.19836/j.cnki.37-1100/c.2023.05.014 运用数字技术、智能技术能够有效实现治理的数字化转型，增强社会风险防控能力，因而算法技术嵌入政府决策所形成的算法行政模式对于实现国家治理现代化具有重要意义。实际上，早在20世纪我国学者就已探讨了有关技术与行政的关系问题①。随着数字政府、智慧政务、自动化行政等的逐步推进，算法行政具有了更为深厚的实践基础和价值共识。在这里，“国家是一个更大的人”这一古老的比喻被霍布斯变成了“国家是机械”，因为国家只是由人的艺术经过模仿大自然而成的“人造的人”(artificialman)而已②。由于社会逐渐向高度数字化、智能化和算法化转型，政府在处理算法时代的复杂问题时会出现知识失灵，算法行政的风险规制问题逐渐受到广泛关注。 围绕算法行政风险的法律规制，学界提出了以“算法权力”为中心的规制思路，但并未形成逻辑严密的规制思路，其主要掣肘在于以下两方面：其一，算法权力的界定存在争议，如有学者认为算法即是权力③，有学者将算法权力等同于平台权力④，还有学者直接指出算法并非权力⑤；其二，已有关于算法权力的研究对政府公权力、平台私权力、算法私权利之间的整体性规制研究不足，体现为对政府公权力、平台私权力的单一规制和“算法公权力—算法私权利”“算法公权力—算法私权力”关系规制的研究成果颇丰，但对于算法私权利及“算法私权力—算法私权利”关系规制的研究不足。基于此，本文尝试将“法权”理论的分析范式引入算法行政风险法律规制的研究之中，提出了“算法法权”这一命题，以期明确算法行政中“算法私权利、算法公权力、算法私权力”的结构化、整体性规制。 一、算法行政的概念澄清 一般认为，“算法行政”一词译自鲁夫罗伊提出的“算法治理术”(algorithmic governmentality)。算法行政是自动化行政的范式之一，其并不属于规范意义上的法律概念范畴，仅是一种描述性用语以形容通过算法进行的自动化行政活动，以海量数据和完善的算法为基石，以自动化决策为中心，以代码规则与法律规则实现双重规制⑥。总体而言，目前学术界并未就算法行政的概念达成一致，现有研究涉及的算法行政概念可大致总结为以下三种学说： 第一，技术赋能说。算法行政的技术赋能表现为政府治理的数字化，即以大数据、人工智能等新一代数字技术为支撑，按照算法程序，以辅助行政裁量等方式嵌入政府治理中⑦，旨在提升权力行使的效能。比如中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》提出，要坚持运用人工智能等技术手段促进依法行政。换言之，政府可以通过算法完成预定程式的自动化处理，以数据、算法为基础，推动行政执法、行政处罚等的自动化运行和实施，提升行政权力的行使效能，形成精准、高效的新型政府治理模式。 第二，技术赋权说。技术赋权说认为算法行政中的技术嵌入、公私合作重构了现有权力(利)体系。一方面，政府通过向平台的创设性授权实现社会共治。例如，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，要开展政府数据授权运营试点。数据授权可以实现信息技术与算法技术在行政管理中的嵌入，而信息技术与算法技术对行政权力的行使带来的专业化和精细化，直接推动了权力结构的变迁⑧。另一方面，随着政府、平台、公民个体对算法技术依赖性的增强，算法实质上具备了强制性权力之属性⑨。由此而言，原本属于政府的公权力部分转移到算法平台，同时算法平台依靠数据优势完成自我增权，进而在社会治理中扮演日益重要的角色，即平台权力的生成消减了政府公权力。 第三，范式变革说。范式变革说认为算法行政是与法律治理、伦理治理等相并行的治理范式。有学者基于福柯治理理论提出了算法行政是有别于基于法律规则的传统行政的治理体系⑩。实际上，技术政治学亦明确指出“技术”绝非一个从属于“政治”的次要元素，相反，它是塑造当代政治之形态的一个根本性力量(11)。算法行政与法律治理的不同之处在于：其一，算法行政是一种跨越时空的泛在权力关系，遵循商业逻辑与技术理性；其二，不同于法律治理的纵向、中心化结构，算法行政是一种横向、去中心化的治理范式；其三，算法行政注重效率价值，而法律治理秉持公平、正义等价值。 上述观点可进一步概括为两类：一是算法嵌入现行政府治理模式所型构的算法行政模式，这一模式并未实质性重构政府治理格局(技术赋能说、技术赋权说)；二是算法行政具有颠覆性影响，其与基于法律强制的行政管理模式属并列关系(范式变革说)。算法作为一种新兴技术的确有助于政府治理效能的提升，但算法行政并未因此超脱于法律治理框架。在算法行政中，技术嵌入行政体系后成为一种新型的治理手段，是国家权力的辅助运行机制。换言之，在算法行政中，范式变革说所主张的平台去中心化治理结构，并不能脱离国家权力而存在。由此可见，算法行政并未实现对传统政府治理模式的重构。 相较于范式变革说，技术赋能说、技术赋权说更为契合我国实践。从语义构成来看，算法行政的概念阐释应当从“算法”和“行政”两个关键词入手。技术赋能说侧重于前者，认为算法行政的核心旨趣在于借助算法改进公共治理绩效、提升公共治理价值。此种观点将技术理性绝对化，将效率作为唯一价值标准，未能充分重视行政法治的公平、正义等价值，致使技术理性与价值理性逐渐背离。技术赋权说侧重于后者，认为算法行政的平台式架构为政府行政提供了“扩展槽”，通过与社会性、商业性平台的扩展对接(12)，形成了“政府—算法平台—行政相对人”的多元主体和“算法权力(包括算法公权力和算法私权力)—算法权利”的新型法权结构。有鉴于此，从法学视角来看，算法行政的法律规制需要秉持“技术赋权说”的核心要义，方能有效应对算法行政多元主体嵌套和“权力—权利”体系重构所带来的风险和挑战(见图1)。
