中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1006-7426[2023]06-0063-015 DOI：10.13553/j.cnki.llygg.2023.06.006 引言 数字技术的发展正引发公共行政的深层变革。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》(国发[2022]14号)的出台，标志着我国开启了数字政府建设的新局面。实践中，在智能交通系统、“秒报秒批”、“算法评级”、“一网通办”等大大激活行政效能的同时，生成式人工智能技术的完善更拓宽了公共行政的“想象力”。 但算法行政亦面临异化风险，表现为：第一，黑箱行政。大量行政决定在依据、理由不明的情况下做出，甚至可能诱发“钓鱼”执法。①第二，行政扭曲。如美国科罗拉多州福利管理系统(CBMS)曾在医疗补助、食品券、福利资格的确定和计算上发生错误，都是因程序员在以机器语言“翻译”法律规范时产生扭曲所致[1]。第三，行政不公。如将性别、种族等具有歧视性的数据投入算法训练[2]，造成决策偏私。第四，问责缺失。算法决策往往由机器自动输出，相对人缺乏明确救济渠道。特别在规划行政中，更是难以明确问责对象。②正如近期包括我国在内的28个国家在《布莱切利宣言》中所形成的共识——以AI为代表的算法爆炸“需要解决人权保护、透明度和可解释性、公平、责任、监管、安全、适当的人类监督、道德、偏见缓解、隐私和数据保护等问题”③。特别是当算法与公权力交织时，算法的“技术正当”更加剧了对公开、平等、责任、透明等法治基础价值的侵蚀，面临合法性危机。 传统上，“合法性”是国家权力正当行使的基础。在数字政府背景下，对行政合法性的考问是必要的。有学者认为，算法“不透明”损害了参与性、责任性、回应性的治理价值[3]。因此，算法决策的合法性危机“本质上是技术手段的运用导致法律适用活动的透明度与可解释性被掩盖”[4]。有学者基于“裁量”视角，认为自动化行政决策与行政裁量合法性的冲突，体现着数字化对行政法的挑战[5]。有学者基于“价值”视角，认为算法决策中具有价值权衡的行政决定可能会引发个案合法性问题[6]。有学者从“正当程序”出发，认为算法行政由于民主过程缺失，导致正当性受质疑[7]。域外研究更多从社会演进视角阐述。有学者认为，“行政国”的合法性源于决策所依赖的专业知识库，它们能对不断变化的社会条件作出更加快速、个性的反应，而算法决策缺乏这种能力[8]。有学者认为算法作为由人类提供目标和数据集的程序化实体，其决策无法根据情景(法律、文化、伦理等)作出具有完整、合理推理链的决策，以担保合法性[9]。另有学者认为算法行政的合法性危机在于其可能将决策者与社会变化隔离开来，并阻止创造新的法律意义[10]。 综上，学界从算法透明度、裁量、正当程序到决策适应力、未来因应力等方面对算法行政的合法性进行考问，但较少从社会/法律互动层面进行深度探讨。而“沟通”理论提供了一个“合法性”框架，认为“合法性”在于社会成员能够通过沟通来参与权力行使的进程，为数字背景下行政权的正当行使带来新思考。因此，本文引入哈贝马斯关于“沟通”的论述，认为“沟通”缺失是造成算法行政合法性危机的深层诱因，并尝试以“沟通合法性”视角比较分析算法合法性的阙如，提出将“沟通嵌入”作为危机化解方案。 一、作为行政依据的“算法”：合法性危机的深层诱因 本质上，算法与法律都作为行政权运作的依据介入公共生活。在公共行政中，行政机关依法律行政。而在算法行政中，机器成为被授权主体自动决策，作为行政权的“技术延伸”，以至于有“算法即法律”的论断。因此，算法和法律都可被视为行政权行使所依赖的规则系统。 从形式上看，算法具有合法性。一方面，算法将行政控制发挥至极致。韦伯(Max Weber)认为“官僚制”因为受一套理性的规则进行控制，而成为最理想的统治结构。法律使行政“像一部具有技术理性的机器那样运转……并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果”[11]。而算法将这种“技术理性”推向顶峰，使决策依算法产生而不为人所左右。特别在大数据时代，依托海量数据与递归神经网络，机器能更精准地计算事实和预测结果。另一方面，算法与法律具有形式上的相似结构。法律一般以“if-so”(如果—那么)的“条件程式”(Conditional program)呈现，使与其固有的事实构成要件确定下的法律后果相关联[12]。其原理是通过设置多样社会情境和知识条件，以“条件”过滤和筛选，化约复杂社会的多种变量，使政府能依据条件行动。而算法以“条件语句”(if…then…else)④为基础，与法律具有相似性。算法设计者通过明确的任务目标和预设条件，将真实世界的需求转化为精确的算法指令，从而使得决策过程能够自动化进行，不仅增加了决策的精准度和效率，还增强了对复杂问题的处理能力，与法律具有类似的认知机制。可见，算法与法律都具有“形式合法性”的共同特点：第一，形式化的符号体系(语言/代码)；第二，逻辑一致的运算(包括形式上的推理)规则；第三，运算结果的精确性和可重复性。这种根植于数理逻辑的“形式合法性”优势在于供给了一套“确定性”体系，使得行政活动在可预期范围内被接受并可理解。
