引言 新时期法治政府建设正朝向数字化转型与改革迈进，《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》指出，应“坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，优化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建设数字化水平”。数字化的核心在于有效利用数据，引擎在于算法。算法凭借模型架构能力和算力实现着对数据的占有、处理和结果输出。在网络世界的规则体系中，算法作为平台底层技术，不断推动着生产生活和社会治理的智慧化进程，直接且深刻地影响着经济、社会和国家秩序的发展。在此意义上，算法作为“科技之法”已转变为“国家与社会之法”。 新的治理范式能够带来正向效益，却也可能造成原有法治价值的失序，对此，算法应当在法治轨道上运行。从行政法治的角度而言，在关注“算法治理”的同时也要兼顾“治理算法”。针对网络私平台现有的算法乱象，行政机关作为立法主体已有所作为，国家互联网信息办公室(以下简称网信办)于2021年牵头发布了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》。该意见指出，算法的不合理应用已经影响了正常的传播秩序、市场秩序和社会秩序，给维护意识形态安全、社会公平公正和网民合法权益带来挑战。2022年，网信办又出台了《互联网信息服务算法推荐管理规定》，该规定旨在加强行政机关对算法推荐服务的监管职能。 然而，上述规定的监管对象均为平台私主体，其目的仅在于防范平台私主体应用算法推荐技术损害用户的合法权益，关于限制行政机关利用算法的专门立法仍尚付阙如。近年来，行政机关基于国家与社会治理目的也在不断创新和强化对算法的使用，被嵌入算法的行政权一方面展现出高效、便利等优势，另一方面逐渐呈现出膨胀、隐蔽、滥用等异化趋势。同时，在算法的支配下，公民更容易陷入集体性的“数字无意识”(Digital Unconscious)状态，从而沦为被算法调控的客体。① 基于上述理由，有必要从权力制约角度出发研究算法，讨论如何通过规范算法行政权保护算法时代公民的合法权益。本文的初步立场是，当算法与行政权深度结合时，需要法律加以规制的对象并非算法技术本身，而应当是算法行政权，即应从“权力制约”而非“技术规制”的角度研究算法。与聚焦于平台私主体的现有算法研究相比，本文着眼于研究算法在行政法体系中的定位，尝试从行为法视角出发将算法纳入行政法学框架，并从公开和合法性审查两个维度实现对算法行政权的控制。 一、作为治理工具的算法 行政受科技的影响由来已久。聚焦于行政法领域，在“算法行政”被提出之前，至少出现过“自动化行政”和“数字行政”的学理表达。名定而实辨，不同名称折射出行政在不同时期受科技带来的不同影响，这些名称在行政法层面亦存在着不同的理论难题。 (一)自动化行政、数字行政与算法行政 1959年，德国行政法学家蔡德勒(Zeidler)在其著作《关于行政的技术化》中预言，未来行政机关工作人员将被机器大幅替代，由此会产生机器所作意思表示的认定与所作行为的责任归属等法律问题。蔡德勒主张，应区分行政机关工作人员所作行政行为和机器所作行政产品，强调应对后者独立于人的意思表示予以特别规定。②“行政的技术化”一词被布尔(Bull)教授沿用，他在1964年出版的《借助机器所作行政》一书中同样讨论了新技术给行政带来的变迁以及由此产生的法治困惑。③此后，法社会学家卢曼(Luhmann)率先使用“自动化”一词反映行政新特点，其所著《公共行政中的法与自动化》一书从行政学视角分析了自动化行政给传统科层制带来的冲击。④受其影响，“自动化”一词逐渐从行政学领域进入行政法学领域。例如，西米蒂斯(Simitis)教授在1967年出版了《法秩序下的自动化——可能性及其界限》一书。该书在行政法学的视角下系统讨论了自动化给行政法治带来的挑战及其应对可能，该书的核心议题为如何在规模化行政处理的背景下继续确保个案正义。⑤从此，“自动化行政”跃升为行政法学科普遍使用的学理概念，指向大部分或者全部行政活动由机器完成的行政现象。“自动化行政”反映了计算机技术给行政系统带来的最初变化以及由此引发的相关学理思考，涉及的核心概念包括借助自动化设备作出的行政行为、电子行政行为、全自动行政行为等。与“自动化行政”相对应的还有行政机关数据处理能力的大幅提升。同时，由于行政系统掌握着大量包含公民个人信息的数据，为防范行政机关滥用信息技术处理个人信息，有关个人信息保护的法律规制亦得到了相应发展。 21世纪以降，随着移动互联网、云计算、大数据、物联网等新型技术与行政深度融合，“数字行政”的表述愈渐增多，行政系统亦迈入数字化转型阶段。“数字行政”主要归因于大数据技术的发展，作为国家战略下政府数字化转型的组成部分，其主要任务在于基础设施的数字化和政务应用的数字化。“数字行政”给行政法带来了许多新的问题，例如，如何看待行政机关运用大数据分析的方式为其决策和行动提供支撑？如何规范大数据检查、大数据调查等新型行为方式？如何避免对数据主义过于推崇导致人的客体化？数字行政是否具有权力正当性？如何通过数字化真正促进依法行政？以上皆为“数字行政法”需要着重回应的问题。⑥
